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2017년 07월 28일 금요일

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신한일어업협정 제15조와 금반언 (禁反言)

한일어업협정 폐기해도 금반언 원칙에 의해 일본의 권리는 그대로 남는다

금반언(禁反言)

“금반언(禁反言, estoppel)의 원칙”이란 일방당사자는 그가 행한 선행의(previous) 의사표시 또는 행위(representation of conduct)에 모순되는 후행의(subsequent) 주장으로 타방당사자의 신뢰를 해하는 것이 금지되는 원을 말한다.

금반언의 원칙은 국제법상”법의 일반원칙”(general principle of law)의 하나이다.
동 원칙을 국제법상 원칙의 하나로 승인한 국제재판소의 판결이 반복되어 왔으므로 동 원칙은 국제관습법이라고도 볼 수 있다.

승인(recognition), 묵인(acquiescence) 그리고 금반언은 3자가 모두 밀접한 관련성(closely related)을 갖고 국제법상 효과를 가져온다.
승인과 묵인은”원인”이고 금반언은 그의”효과”라고 말할 수 있다. 즉, 승인과 묵인은 ”법률요건”이고, 금반언은 ”법률효과”라고 말할 수 있으므로 이들은 상호 밀접한 관계를 갖고 있다.

금반언의 원칙은 그 자체로 선점, 시효취득, 할양, 정복 등과 같은 영토취득의 한 유형(modes of acquisition)은 아니지만 영토취득에 중요한 역할(very important role) 을 한다. 특히 2개 국가 간의 분쟁에 있어서 비교 우위적 상대적 권원(for the better relative title)의 획득에 중요한 역을 한다.

 

한일어업협정상 독도영유권 관련 주요 금반언 사항

1. 울릉도를 기점으로 하는 규정(제7조, 제9조 제1항)은 한국이 독도 영유권을 포기한 ”묵시적 의사표시” 또는 일본의 다케시마 영유권을 승인하는 ”묵시적 의사표시”로 볼 수 있다.

2. 독도를 내포하는 동해 중간수역을 설정하는 규을 두고 있다.(제9조 제1항).
동해 중간수역을 설정한 규정(제9조 제1항)은 한일 간에 독도영유권에 관해 분쟁이 있음을 승인하는”묵시적 의사표시”로 볼 수 있다.

3. 동 협정은 어업에 관한 사항과 그 이외의 국제법상 문제에 관한 사항을 분리하는 조항, 이른바 “배제조항”(disclaimer clause)을 두고 있다.“이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항 외의 국제법상 문제에 관한 각 체약 당사국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니 된다”라고 규정하고 있다(제15조).


이 조항은, 독도의 영유권이 한국에 있다는 한국의 주장을 인정하고, 또 이와 모순되는 다께시마의 영유권이 일본에 있다는 일본의 주장을 인정한 동 조의 규정은 독도의 영유권에 관해 한일 간에 분쟁이 존재함은 한국이 일본에 대해 승인한 것이다. 이 승인은 분쟁의 존재를 승인한 한국의”묵시적 의사표시”로 볼 수 있다.

일본의 독도 실효적 지배 승인과 금반언 사항

 1. 동 협정은 동해 중간수역 내에 편입된 독도의 배타적 경제수역 내에서 일본의 어업권 행사를 인정하는 규을 두고 있다. 즉,”각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니 한다”라는 규정을 두고 있다(부속서 Ⅰ 제2항 가호).

2. 동 협정은 동해 중간수역 내에 편입된 독도의 배타적 경제수역 내에서 일본의 해양생물자원 보존 및 관리권의 행사를 인정하는 규을 두고 있다. 즉,”양 체약국은 이 협정의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 한일어업공동 위원회를 설치한다”는 규정을 두고(제12조 제1항),”위원회는 다음 사항에 관하여 협의하고 협의 결과를 양 체약국에 권고한다. 양 체약국은 위원회의 권고를 존중 한다”라고 규정하고(제12조 제4항), 다음 사항중 하나로”제9조 제1항에서 정하는 수역에서의 해양생물자원 보존 및 관리에 관한 사항”을 규정하고 있다(마 호).

3. 동 협정은 동해 중간수역 내에 편입된 독도의 배타적 경제수역 내에서 일본의 해양생물자원 보존 및 관리 조치권의 행사를 인정하는 규정을 두고 있다. 즉”각 체약국은 위원회의 결정에 따라 이 수역에서의 해양생물자원의 보존 및 어업 종류별 어선의 조업 척수를 포함하는 적절한 관리에 필요한 조치를 자국민 및 어선에 대하여 취한다”라고 규정하고 있다(부속서Ⅰ 제3항 나목).

4. 동 협정은 동해 중간수역에서”각 체약국은 이 수역에서 타방 체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지 아니 한다”라고 규정하여(부속서Ⅰ 제2항 가목), 독도의 영해 또는 배타적 경제수역에서 한국의 어업에 관한 관계법령을 위반한 일본 선박에 대한 동해 중간수역에서의 한국의 추적권이 배제되고, 일본의 독도 영해 또는 배타적 경제수역의 지배가 인정되어 있다.

이러한 일본의 독도에 대한 실효적 지배의 승인은”상대적 승인”(relative recognition)이며”상대적 승인”에 의한 실효적 지배가 점차 강화될 때 일본의 독도에 대한”상대적 권원”(relative title)이 비교 우위적 상대적 권원(better relative title)으로 발될 수도 있게 된다.

 

”한일어업협정”상 독도영유권에 관한 한국의 주요 금반언 사항은 동 협정의”명시적 규정”자체의 효과인 것이 아니라 동 협정의 체결 의사로부터 추출되는”묵시적 의사표시”의 효과이다.
따라서 일단 체결된 동 협정의 체결 의사로부터 상술한 제 금반언의 효과가 인정되는 것이므로, 동 협정이”불성립”으로 되지 아니 하는 한 동 협정이”상대적 무효” 또는”절대적 무효”로 효력을 상실하게 되어도, 또는”고지”(notification),”사정변경”(rebus sic stantibus),”조약의 위반”(breach of treaty) 등에 의한”폐기”(denunciation)에 의해 효력을 상실해도, 일단 한국이 행한 선행의”묵시적 의사표시”의 효력은 그대로 남는다.

“한일어업협정”은 독도의 한국영유권에 관해 한국과 일본을 대등한 지위로 놓아 한국의 독도영유권을 적어도 반을 훼손하는 직접적 명시적 제 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 이들 제 규정에 의해 간접적 묵시적으로 한국은 스스로 한국의 독도영유권을 훼손하는 의사표시를 한 것이다.

전자에 의한 훼손은 동 협정의 페기로 치유될 수 있으나 후자에 의한 훼손은 약속은 지켜야한다는 국제법의 근본 규범에 기초한 금반언의 원칙에 따라 동 협정이 폐기되어도 그대로 남아 한국의 독도영유권 훼손은 치유되지 아니한다.

이는 일본에게 독도에 대한 상대적 권원(relative title)을 비교 우위적 상대적 권원(better relative title)으로 강화하여 상대적으로 한국의 독도에 대한 권원을 약화시키는 결과를 가져와 한국의 독도에 대한 역사적 응고(historical consolidation)는 저해되게 된다.

【독도본부 제17회 학술토론회 07.03.31】어업협정 원천 무효 방안을 찾아서 제1주제 김명기(명지대 명예교수)

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