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2017년 10월 19일 목요일

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신한일어업협정의 절차적 및 실체적 위헌성

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  1. 서 론

 

‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’은 헌법 제60조 제1항의 규정에 의하여 마땅히 국회의 동의를 얻어야 하는 조약이다. 국회는 이 조약안을 1999. 1. 6. 비준동의를 얻은 것으로 처리한 뒤 같은 해 1. 22. ‘조약 제1477호’로 효력을 발생하는 선포를 하였다.

   
그러나 이 신한일어업협정은 국회의장이 이 동의안에 대한 이의를 물어서 그 유무를 확인하여야 함에도 불구하고 마치 아무런 이의가 없는 것으로 보고 의결절차를 거치지 않고 가결되었음을 선포한 것으로서 이는 국회법과 헌법에 위반되는 위헌적인 조약일 뿐만 아니라 실체적으로도 우리의 영해인 독도수역에서 대한민국의 배타적 지배권을 포기한 것으로서 무효의 조약이다.


   2. 신한일어업협정의 절차적 위헌성


   가. 국회의 비준동의

        

신한일어업협정이 조약으로서의 효력을 가지기 위해서는 위 협정이 국회의 비준동의를 받아야 하고, 그 의결을 함에 있어서는 헌법 제49조와 국회법 제112조 제1항의 규정에 따라 과반수 찬성표결을 거쳐야 함에도 불구하고, 그러한 표결 없이 마치 있는 것으로 가장하여 국회의장이 가결을 선포한 것으로서 이는 위 국회법의 의결절차를 본질적으로 위배한 절차이다.

   1) 국회의 입법권


국회는 입법권을 가지고 있으며, 이는 우리 헌법상 3권분립의 원칙에 의하여 민주적 기본질서의 본질적 구성부분을 형성하는 것이다. 따라서 국회의 입법권을 규정하고 있는 헌법 제40조에 따라 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다.

   
물론 국회는 이러한 입법목적을 달성하는 수단을 선택하는 데 있어서 재량권을 가진다. 따라서 국회는 입법목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 이상 입법재량에 속하는 것이라고 보아야 한다.

   
그러나 위 입법재량이라는 것도 자유재량을 말하는 것은 아니므로 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 반드시 가장 합리적이며 효율적인 수단을 선택하여야 하는 것은 아니라고 할지라도 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피하여야 할 것이다.


   2) 입법재량을 벗어난 방식에 의하여 된 입법행위의 위헌성

 
입법재량은 그 재량권의 범위를 넘어서 한 행위 즉, 현저하게 불합리하고 불공정한 수단을 선택한 경우에 이는 헌법에 위반된다. 즉, 법률의 제정에 있어서 국회법이 정한 절차에 의하지 아니하고 불합리하고 불공정한 수단을 취한 경우에 이로 인하여 만들어진 법률이나 조약은 위헌성이 있다고 보아야 한다.

   가. 다수결의 원리에 위배한 의결에 대한 합리성의 판단


헌법 제49조는 다수결의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 소수파에게 의견진술의 기회를 주지 않고 단독처리를 한 경우에는 이러한 다수결의 원리에 어긋나는 것으로서 이는 위헌적 소지가 있다. 더구나 이렇게 만들어진 법률이 불합리한 것이라면 이는 명백한 위헌법률인 것이다.

        
따라서 단독처리된 법률안이 있는 경우에는 그 법안의 합리성을 판단하여 위헌여부를 판단해야 하는데,6) 이렇게 소위 말하는 ‘날치기 통과’의 경우에, 그 만들어진 법률의 합리성을 아울러 고려해야 하고, 만약 합리성이 결여된 법률이라면 이는 위헌무효의 법률이라고 보아야 한다.
  
      
이때 합리성을 판단해야 할 다른 추가적 기준이 되는 것은 첫째, 절차위배로 만들어진 법이 국법질서의 안정을 해치는 것이냐, 둘째, 절차상의 헌법규정을 위반한 명백한 흠의 존재여부이다.

        
그러나 신한일어업협정은 다음에서 보는 바와 같이 대한민국의 영토를 일부 포기하는 듯한 내용의 조약의 체결을 승인하는 것으로서 이는 합리성을 결여한 것이 명백한 것으로서 이 조약안을 가결한 것은 국회가 다수결의 원칙에 위배한 행위인 것이다. 
        


   나. 국회법상의 의결절차에 위배


국회법 제112조에 의하여 국회의원에게 법안에 대한 이의가 있음에도 불구하고 이의가 없는 것으로 처리한 행위는 위 국회법을 위반하여 국민의 기본권을 제한한 위헌적 행위이다.

   
위 제112조에 의하면 국회의장은 법률안에 대한 표결을 함에 있어서는 원칙적으로 표결에 붙여야 한다. 단지 이의가 없을 경우에 한하여 예외로서 표결에 붙이지 아니하고 의결한 것으로 볼 수 있지만, 이는 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 더구나 조약안과 같이 국민의 권리의무에 중대한 영향을 미치는 사안은 반드시 표결에 붙여야 하고 이를 거치지 아니하였다면 이는 위헌무효의 법률안이 되는 것이다.


국회법에 의하면 국회의장이 법률안에 대하여 이의의 유무를 의원들에게 물었을 때 일부 국회의원이 이의가 있다는 취지의 의사를 표명한 사실을 인정하기에 충분하다면, 국회의장으로서는 국회법 제112조 제1항 또는 제2항의 방법으로 표결하였어야 하여야 한다.

   
그럼에도 불구하고 아무런 이의가 없다고 인정하여 곧바로 법률안이 가결되었음을 선포한 것이라면 이는 국회법 제112조를 명백히 위반하였고, 그로 인하여 국회의원이 그 법률안에 대하여 표결할 헌법상의 권한을 침해한 것이다.


   다. 국회의 위헌적 소지가 있는 행위


법률안 가결ㆍ선포행위와 관련된 사실인정은 국회 본회의 회의록의 기재내용을 뒤집을 만한 다른 증거가 없다면, 그 기재내용에 의존할 수밖에 없다.10) 그러나 국회 본회의 회의록이 사실대로 정확히 작성된 것인지 그 자체에 관하여 다툼이 있는 등 회의록의 기재내용을 객관적으로 신빙할 수 없는 사정이 있는 경우라면, 회의록에 기재된 내용에 얽매일 것이 아니라, 변론에 현출된 모든 자료와 정황을 종합하여 건전한 상식과 경험칙에 따라 객관적ㆍ합리적으로 판단하여야 한다.   

국회 본회의 회의록에서 국회의장이 의사일정 각 항에 대하여 “이의 없으십니까”라고 물었을 때 “없습니다”하는 의원이 있었고 장내소란이 있어서, “가결되었음을 선포합니다”라고 한 의사일정은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다.

   
그러나 국회의장이 이의가 없느냐고 물었을 때 장내소란이 있었고, 이로 인하여 이의가 있는 국회의원이 이의가 있었다는 주장을 제대로 할 수 없었고, 장내소란이 있었다는 것 자체가 법률안에 대한 이의를 표시하는 것으로 볼 수 있으며, 방송사의 보도내용을 담은 비디오테이프 또한 본회의장 내에서 일어난 소란행위가 극심하여 국회의원이 이의를 하는 행위로 볼 수 있음에도 불구하고, 국회의장은 아무런 이의가 없는 것으로 보고 법률안 가결ㆍ선포행위는 헌법 제49조, 국회법 제112조 제3항에 위반하여 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해하는 위헌적 소지가 있는 행위인 것이다.
        

   
신한일어업협정에 대한 비준동의안에 있어서 국회의장이 법률안에 대하여 이의의 유무를 의원들에게 물었을 때 일부 국회의원이 이의가 있다는 취지의 의사를 표명한 사실이 인정됨에도 불구하고 국회의장이 이를 무시하고 막바로 법률안이 가결되었음을 선포한 것이므로 이는 국회법 제112조를 명백히 위반한 것으로서, 13) 이는 결국 헌법 제40조 및 제49조 등에 위배하는 위헌적 절차인 것이다.


   라. 국민의 기본적 권리의 침해


입법절차의 하자로 인하여 국민의 기본적 권리가 직접적으로 침해된 경우에는 위헌이라고 보아야 한다. 이는 입법절차의 하자가 단순히 국회의원의 입법권을 침해하는 것과는 구별되어야 한다.15) 따라서 국회의장이 야당소속 국회의원들에게는 이의를 할 수 있는 기회를 부여하지 않기 위해서 이의가 없느냐에 대한 답변을 할 기회를 주지 아니하고, 이의를 할 수 있는 기회를 부여하지 않음으로서 법률안의 심의에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니한 행위는 절차적 위배에 해당한다.


이러한 절차적 하자로 인하여 대한민국의 헌법을 침해하는 조약의 동의안이 국회를 통과한 것으로 되었다면 국회의장이 국회의원의 권한을 침해한 점을 넘어서서 그 법률의 심의 표결에 참여하지 못한 국회의원이 국회의장을 상대로 권한쟁의에 관한 심판을 청구할 수 있음은 물론 일반 국민들도 국회의장을 상대로 하여 위헌심판청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

   3. 신한일어업협정의 실체적 위헌성


   가. 영해와 배타적경제수역


영해는 국제법상 배타적경제수역(EEZ)에서 제외되도록 규정되어 있다. 그러나 일본국은 우리의 영해인 독도수역이 자국의 배타적경제수역에 해당된다고 계속 주장하여 왔다. 따라서 독도수역이 양국의 배타적경제수역이 겹치는 지역이라는 점을 인정한 신한일어업협정이 합헌이라고 선언하는 것은 불행하게도 일본국의 독도에 대한 영유권 주장을 일부 시인하는 것으로 해석될 여지가 있다.


   위 헌법재판소의 결정문에 나타난 중간수역의 법적성격을 보면,

   ‘중간수역은 한일 양국의 200해리 배타적경제수역의 외측 한계선이 서로 중첩되거나 200해리 측정을 위한 영해기선을 정하는 것이 용이하지 아니해서 일정한 수역을 정하여 일단 어업에 관해서는 양국의 국민과 어선들이 그곳에서 조업가능하도록 타방 체약국의 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니하도록 한 것이다.

   
그러나 이러한 중간수역의 설정은 그간 있어온 일본국의 독도영유권에 대한 주장을 신한일어업협정에 의하여 일부 수용하는 듯한 태도를 보임으로서 일본국의 영유권주장을 일부 수용한 것이 된다.18)


   나. 중간수역이란?


   1) 중간수역의 성격

        

중간수역은 국제법상 잠정수역이나 공동관리수역이라고 볼 수 있는 것으로서 그 명칭이 정해진 경위는 한일 양국이 독도문제로 인해 해양경계 획정상 양국 사이에 심각한 의견차이가 있었기 때문에 이를 표현할 어떠한 공통적인 용어를 발견할 수 없기 때문이었다.

   
당연히 한국의 배타적 수역으로 포함할 수 있었던 독도부근의 수역을 어느 누구의 것도 아닌 잠정수역이나 공동관리대상이 되는 것으로 만든 신한일어업협정은 일본의 이익에 일방적으로 기여한다.

   
이 중간수역에서는 한국의 법률이 지배할 수만은 없다. 한국과 일본 양국은 이 중간구역이 마치 각기 자국의 배타적 경제수역인 양 ‘각자가 각자의 법’을 집행해 자국민을 관할한다. 한일어업공동위원회는 이 중간수역에서 적용할 법을 만들도록 권고를 할 수 있다. 따라서 중간수역이라고 하는 것 자체가 한국의 배타적 지배권이 미치는 지역이 아님을 자인하는 것으로 비칠 수도 있다.

   
만약 자국법이나 한일어업공동위원회가 만든 규범에 위반하는 자국 어선에 대해서는 각자가 각자의 법을 집행해 단속을 하고, 만약 이를 위반하는 상대국의 어선을 발견할 때에는 일단 주의를 환기시킨 다음 상대국에 이를 알리고, 통고를 받은 상대국은 이를 처리해 그 결과를 보고하도록 한다는 ‘협력적 단속규정’을 갖추고 있다.

   
한국의 영해임이 분명한 독도수역에서 일본의 어선이 한국의 법규를 위반한 경우에도 공동의 규범의 침해가 아닌 한 한국법이 적용될 수 없는 것으로서 이미 독도의 수역은 법률적으로 말하면 대한민국의 고유 영해라고 볼 수는 없다.

        

한.일 양국의 어업공동위원회가 정하는 ‘권고’나 ‘결정’을 존중할 의무를 지도록 하는 신한일어업협정은 이 지역에서의 한국이 가졌던 배타적 지배권을 박탈한 것이다. 위 공동위원회가 만든 법을 각 당사국은 이를 각기 국내규범으로 만들어 각자의 국민에 대하여 이를 집행하여야 하고 상대국 어선이 이를 위반하여도 직접 그 행위에 대한 제재를 할 수는 없다. 단지 할 수 있는 것이라고는 규범의 위반에 대하여 위반자에게 주의를 환기시키는 정도에 불과하고 더 나아가 처벌의 여부에 대하여 상대국으로부터 그 처리결과를 보고받게 되어 있다. 이로써 일본국은 독도수역에 대한 기득권을 얻게 되었고, 그로 인하여 한국은 일본의 기득권을 존중할 의무를 부담한다.

        

   2) 중간수역의 국제법상의 의미


유엔해양법협약 제74조 제3항은 해양경계에 대한 합의에 다다르는 동안 ‘관련된 당사국은 이해와 상호협력의 정신으로 실질적인 잠정조치에 이를 수 있도록 모든 노력을 다하도록’하고 있다. 또한 위 협약 제83조 제3항의 말미에서는 잠정구역이나 중간수역과 같은 지역을 설정함으로써 최종적인 합의에 이르기까지 발생하는 ‘과도기적인 기간 동안에는 최종적인 합의에 이르는 것을 위태롭게 하거나 방해해서는 안 된다’고 규정하고 있다.

   
비록 당해 조항의 뒤에 ‘이러한 잠정조치는 최종적인 경계획정에 영향을 미치지 아니한다’고 규정되어 있으나 일단 이러한 잠정조치가 이루어지면 ‘최종적 합의’에 이르는 것을 위태롭게 하거나 방해하는 행동을 자제할 의무를 부담하게 되는 것이므로, 이러한 중간수역이 설정된 이후에는 체약국은 상대국에 대한 국제법상의 의무를 부과하고 반대로 상대국은 이러한 권리를 취득하는 것이다.

        

결국 양국간에 해양경계 획정이 어려운 수역이 존재하는 해역에서 경계구역에 대한 획정이 이루어질 때까지 잠정적 조치를 마련해 보라는 해양법협약 제74조 제3항과 제83조 제3항의 취지에 비추어 해석한다면 이 신한일어업협정은 한국이 그간 독도수역에 대하여 행사하여 왔던 배타적 지배권에 대한 본질적인 침해인 것이다.


   다. 중간수역으로 설정한 한국외교당국의 주장의 부당성


독도수역을 중간수역으로 설정한 이유가 한.일 양국의 배타적경제수역이 서로 중첩되기 때문이라면 이는 일본국의 주장인 독도가 한국의 영토가 아니라는 점과 독도수역이 한국의 배타적 지배권을 행사할 수 있는 영해가 아니라는 점을 한국이 스스로 시인한 것이다.

   
그렇다면 일본국은 후일 이 협정을 놓고서 대한민국이 독도수역에 대한 주권행사를 포기한 것이라고 주장할 수 있는 근거를 제공한 것으로서, 이 협정은 바로 이점에서 명백히 대한민국의 헌법에 위배된다.

   
정부측에서는 이 사건 협정은 배타적경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐만 아니라 배타적경제수역이 설정된다 하더라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이므로, 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다고 주장한다.

   
그러나 한.일 양국의 배타적경제수역이 상호 중복되기 때문에 하는 수 없이 타협의 결과로 중간수역을 설정한 것이라면, 후일 배타적경제수역을 설정하는 데 있어서 일본국은 중간수역에 대한 기득권을 이미 취득한 셈이 된다. 더구나 양국의 독도영유권주장이 첨예하게 대립된 상태에서 중간수역을 설정한 이 어업협정은 후일 독도의 영유권문제에 대한 국제사법재판소에서 대한민국에게 불리한 의미를 가질 수도 있다. 


   4. 독도수역에 대한 대한민국 영토주권의 형해화


   가. 어업에만 한정되는 협정이라는 주장의 부당성


이른바 중간수역에서는 한.일 양국이 서로 상대방의 국민과 어선에 대하여는 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지 않는다(신한일어업협정 제8조 참조). 여기서의 법령이란, '어업에 관한' 자국의 법령을 의미하므로, 어업에 관한 법령 이외의 법령이 이 사건 협정에 의하여 제약을 받는 것은 아니다.

   
그러나 대한민국의 영해가 분명한 독도수역에서 대한민국의 어업에 관한 법령이 적용되지 않는다는 것은 벌써 대한민국의 주권을 일부라도 포기한 것으로 볼 수도 있다. 어업권이야말로 영해에 있어서 가장 중요한 배타적 사용수익의 권리 중의 하나로서 독도수역에 대한 대한민국의 영해권은 형해화된 것이기 때문이다.


   나. 독도의 지위에 영향이 없다는 신어업협정의 명문의 규정


신한일어업협정은 이 협정이 독도의 지위에 대한 영향이 없으며, 어업 외의 다른 문제에 간접적으로 미치는 영향도 없도록 하고, 어업협정상 수역의 분할 등에 있어 추후 EEZ 경계획정에 간접적으로 영향을 미칠 가능성도 배제하기 위한 것이라고 한다.

   
그러나 이 규정도 한국에는 이
(利)도 해(害)도 주지 않은 현상 유지적 의미밖에 갖지 못하지만, 일본에는 이(利)를 주는 현상 변경적 의미를 갖는 것이다. 요컨대, 결국 제15조 규정은 독도 영유권에 관해 일본측에 비교이익을 주어 그 결과 한국의 독도영유권이 그만큼 훼손되게 됐다는 해석이 가능할 수 있다는 비판이 제기된다. 

 

   다. 대한민국의 영해가 양보의 대상이 될 수 있다고 본 협정의 위헌성

        

헌법재판소는 중간수역은 한.일 양국이 배타적경제수역에 관한 합의가 없으면 각기 채택하도록 되어 있는 각자의 중간선보다 양국이 각각 자국측 배타적경제수역 쪽으로 서로 양보하여 설정한 것으로서 중간수역의 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고, 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다고 보았다.

   
그러나 헌법재판소의 이러한 견해는 대한민국의 고유영해인 독도수역이 양국의 협상결과에 따라 대한민국이 일본국에게 양보할 수도 있는 지역으로서 중간수역을 설정한 것은 양국에 균형 잡힌 협상이라고 본 것은 결국 한국의 영해에 대한 배타적 지배를 상실한 조약이 합헌이라는 자기모순적인 선언을 한 것이다.

   
외교당국의 주권포기 행위에 대한 위헌선언을 하여야 할 헌법재판소가 이러한 해석을 한다는 점에 대하여 충격을 금할 수 없다. 이러한 해석에 의하면 향후 대한민국의 고유영토라도 국가간의 협상의 결과 상대국에게 양보할 수도 있다는 것이다.


   6. 결 론     

        

신한일어업협정은 헌법 제60조 제1항의 규정에 의하여 마땅히 국회의 동의를 얻어야 하는 조약으로 이는 국회법 제 112조에 의하여 의결처리 되었어야만 하였다. 그러나 국회의장은 이 동의안에 대한 이의를 물어보지도 않고 마치 아무런 이의가 없는 것으로 보고 의결절차를 거치지 아니하고 가결되었음을 선포한 것으로서 이는 국회법과 헌법에 위반되는 위헌적인 조약이다.

   
종전 1965년에 체결된 구한일어업협정에 비하여 조업수역이 극히 제한됨에 따른 어확량 감소로 인해 한국의 어민들은 많은 불이익을 보았고, 일반 국민으로서도 독도 영해가 중간수역으로 설정됨으로서 국민이 가지는 대한민국의 영토에 대한 권리를 침해한 것이다.

   
이로써 신한일어업협정은 대한민국 국민으로서 헌법 제10조에 보장된 행복추구권, 제15조에 보장된 직업선택의 자유, 제23조에 보장된 재산권 등의 기본권을 침해하는 것으로서 실체적으로도 무효의 조약이라고 보아야 한다.

   
그럼에도 불구하고 이를 합헌이라고 하여 국회에서 통과시킨 국회의장의 절차적 행위는 물론 이를 합헌이라고 선언한 헌법재판소의 결정도 대한민국의 헌법에 분명히 위반되는 것으로 각 파기되어야 한다.


 

- 임  호  변호사(법무법인 한미국제)

- 2006년 8월8일 대한변협 신한일어업협정관련 세미나중

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