독도본부4회_제성호_2.hwp
제5회 독도본부 독도위기 학술토론회
무시(무대응)-독도를 넘겨주는 가장 손쉬운 방법
덴마크와 노르웨이의 동부 그린란드 분쟁과 한국의 무시 정책
제성호교수(중앙대 법대)
Ⅰ. 서 언
독도영유권문제에 있어서 최근 묵인의 문제가 중요한 법적 문제로 등장하고 있다. 일본의 영유권 주장이나 이를 뒷받침하기 위한 일련의 행위 및 조치를 그냥 두고 보아서는 안 된다는 것이 그러한 문제제기의 핵심이다. 이는 영유권 확정에 있어서 일정한 영향을 미치는 중요 사안임에 틀림없다. 그런 점에서 앞으로 우리 국제법학계와 정부도 예의 주시해야 할 대목이라고 하겠다. 특히 1999년 1월 22일 신 한?일어업협정이 발효(1998년 11월 28일 체결)함에 따라 독도영유권이 일정 부분 훼손된 상황에서는 더욱더 묵인의 문제를 가볍게 혹은 소홀히 취급해서는 안 될 것이다.
영유권 분쟁과 관련하여 묵인(acquiescence) 내지 묵시적 인정(implicit admission or tacit recognition)과 관련 있는 국제판례는 상당히 많다. 1933년 4월 5일 상설국제사법재판소(Permanent Court of International Justice: PCIJ)가 판결한 ‘동부그린란드의 법적 지위에 관한 사건’(The Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ Ser. A/B, No. 53, 1933. 이하 동부그린란드사건이라고 한다)도 이 문제와 직?간접으로 관련이 있는 판례라고 할 수 있다.
이 사건의 재판부가 묵인의 문제(법리, 성립조건, 한계 등)를 집중적으로 검토한 것은 아니다. 오히려 구두합의의 존재와 금반언(禁反言)의 원칙에 관한 판례라고 이해하는 것이 일반적이며, 또한 이것이 타당한 것이기도 하다. 그럼에도 동부그린란드사건 판결은 묵인의 관점에서 판지를 전개하고 있음을 확인할 수 있다. 따라서 이 사건에서 시사점을 찾는 것은 우리가 독도 영유권문제에 대처함에 있어서 유용한 측면이 있다고 하겠다. 이 같은 시각에서 다음에서는 동부그린란드사건의 개요를 살펴보고, 묵인 및 금반언의 법리를 고찰한 다음, 독도영유권문제에 대한 시사점 및 한국의 대응방향을 검토, 제시하기로 한다.
~중 략 ~
Ⅲ. 영토권 주장에 대한 묵인의 문제
1. 국제법상 묵인의 의의와 법적 효과
가. 묵인의 국제법적 의의: 일반적 개념 및 승인과의 구별
본래 묵인이라고 함은 명시적인 승인의 의사를 표시하지는 않았지만, 일정한 방향으로의 일련의 행위(주로 ‘침묵 및 부작위’)를 통해 특정한 사실(사건), 행위, 조치 등을 인정하는 것과 같은 법적 효과를 가져오는 것을 말한다. 따라서 묵인은 묵시적 인정(사안에 따라서는 묵시적 동의)이라고 볼 수 있는 여지가 있다. 이 점에서 묵인은 ‘단순한 침묵’(mere silence)이나 ‘용인’(toleration)과는 다르다. 묵인은 어디까지나 ‘법창설적(law-making) 성격’을 갖는 침묵 혹은 부작위로서, 국제법이 영토주권의 수호를 위하여 항의나 어떤 형태의 반응을 요구하는 지점이라고 할 수 있다.
묵인과 승인은 어떻게 구별되는가? 김영구 교수는 “국제법상 ‘일방적 행위’(unilateral acts)로 나타나는 법 규범의 생성, 확인, 수정의 형태는 공식적인 것과 비공식적인 것으로 나눌 수 있다. 통상 ‘공식적․명시적인 일방적 행위’를 승인(recognition)이라고 하고, ‘비공식적․묵시적 일방적 행위’를 묵인(acquiescence)이다.”라고 한다. 이에 비하여 Schwarzenberger는 (묵시적) 승인과 묵인을 이렇게 구별한다. “묵인은 그 표현방법에 있어서 승인과 다르다. 묵인은 ‘수동적 용인’(passive toleration)이다. 반면 (묵시적) 승인은 그것이 묵시적이라 할지라도 승인으로 해석될 수 있는 어떤 행위를 예견하고 있다. 이처럼 승인은 적극적 행동을 수반한다.”
그러나 승인과 묵인의 구별이 언제나 분명한 것은 아니다. Ian Brownlie는 승인, 묵인, 주권의 증거를 구성하는 인정(admission), 금반언(禁反言) 등은 서로 연관되어 있으므로 상호 구별하기 어렵다고 강조한다.
나. 묵인의 주체대상 및 법적 효과
국제법상 묵인의 주체는 국가이며, 사인은 묵인의 주체가 될 수 없다. 묵인의 대상(객체)은 어떤 국제법적 사실․행위 및 조치 등이다. 물론 그것은 이해관계가 있는 다른 국가가 직접 행하거나 또는 그 국가와 직․간접으로 관련되어 있는 것이다.
묵인의 효과는 묵인한 국가와 묵인에 의해 직접 영향을 받는 이해관계국간의 관계에서 발생한다. 구체적으로 묵인은 명시적 인정(승인)과 마찬가지로 어떤 사실․행위․조치의 ‘인정’이라는 법적 효과를 가져온다. 때문에 묵인국은 추후 기 묵인내용과 배치되는 법률행위를 하는 것이 금지된다. 다시 말해서 묵인 내용과 저촉되는 추후 행위의 법적 효과가 부인된다.
이것은 문명제국에서 인정되는 법의 일반원칙의 하나로 간주되는 ‘금반언의 원칙’(the principle of estoppel)에 해당되거나, 적어도 그에 준하는 것이라고 볼 수 있다. 본래 금반언의 법리는, 국가의 책임 있는 기관이 특정의 발언을 한 경우 나중에 그와 모순․배치되는 발언을 할 수 없다거나 또는 그러한 모순․저촉되는 발언이나 행위가 법적 효력을 갖지 못한다는 것을 말한다. 그러기에 금반언에는 선행하는 발언․행위․조치가 존재한다. 그리고 금반언의 원칙이 적용되기 위해서는 ① 표현의 명백성, ② 표현의 임의성․무조건성․권한성, ③ 선의의 신뢰성 등의 요건이 충족되어야 한다.
그런데 묵인에 있어서는 이를 위한 객관적 혹은 공식적인 발언․행위 등이 존재하지 않는다. 하지만 그럼에도 불구하고 묵인의 법리 역시 묵인의 대상이 분명히 확정될 수 있기만 하다면, 그러한 묵인의 내용과 배치되는 발언이나 법률행위의 효력이 부인된다는 점에서 금반언과 유사한 측면이 있다고 할 것이다. 이와 관련해서, 일부 학자는 금반언의 원칙을 “일방 당사자는 그가 행한 선행의 행위, 주장, 묵인 또는 부인과 모순되는 새로운 주장으로, 일방당사자의 선행행위 등을 신뢰한 타방 당사자를 해하는 것이 금지되는 원칙”이라고 정의함으로써, 旣 묵인사항과 상치되는 주장을 한 경우에도 금반언의 법리가 적용된다고 주장하고 있다. 즉, 금반언의 법리를 묵인에 대하여도 확장적용하고 있는 것이다.
2. 영토권 행사와 묵인 법리의 적용
분쟁이 있든 없든, 어떤 국가의 영유권 범위는 그 국가가 지속적이며 평화적으로 실효적인 지배를 유지하는 영토의 지리적 범위에 국한되게 마련이다. 여기서 ‘실효적 지배’(effective control)란 국가가 그 영토에 대해서 통치권, 곧 행정적.입법적, 그리고 사법적인 국가권능을 ‘평화적이고 온전(충분)하게’ 행사하는 것을 의미한다.
실제 국제재판에서 영유권의 존부를 판가름함에 있어서는 권원 못지않게 ‘통치권의 현실적인 행사’가 중요한 기준이 된다. 즉, 지속적이고 평화적인 통치권의 대외적 표시가 중요한 것이다. 여기서 ‘평화적’이라 함은 이해관계국의 항의나 이의제기 등이 없이 평온하게 통치권을 유지하고 행사한다는 의미이다.
만일 어느 국가가 집요하게 영유권에 시비를 걸고 문제를 제기해 온다면, 또 그 결과로 ‘영토분쟁이 존재’하고 있다면, 통치권의 평화적인 행사라고 할 수 없다. 물론 이 경우 영유권은 불안정한 상태에 놓이게 될 것이며, 이는 자연스러운 일이다.
따라서 대상지역에 이해관계를 가진 나라가 있으면, 영유권의 확립을 위해서는 통치권 행사라는 객관적인 사실 이외에도 그에 대한 당사국의 묵인이라는 별도의 요건이 필요하다는 유력한 견해가 있다. 여기서 묵인의 대표적인 예로는 ‘외교적 항의의 부재’를 들 수 있다.
일반국제법상 묵인에 관해서는 세 가지 요건이 제시되고 있다. 이는 영국-노르웨이간 어업분쟁사건(Anglo-Norwegian Fisheries Case)에서 ICJ가 내린 판결에서도 나타나고 있는데, 그 세 가지 요건이라 함은 다음과 같다.
첫째, 경쟁국가의 도전적인 행동이나 주장들은 명백하게 국제법상의 권리에 관한 것이어야 한다. 그리고 이러한 도전적인 행동과 주장들의 의미에 대해서 상대방 국가가 충분히 알고 있는 상황, 곧 公然性(notoriety of claims)이 갖추어져야 한다.
둘째, 이른바 묵인의 행위로 간주되기 위하여, 경쟁국가의 이러한 도전적 주장에 의해 그 법적인 권리나 국가적 이해가 영향을 받게 되는 상대방 국가가, 당연히 기대되는 항변이나 대립된 주장을 하지 않고 침묵이나 부작위로 대응하는 것이 지속되어야 한다. 즉, 부작위(不作爲)의 지속(prolonged abstention from reaction)이 존재하여야 한다.
셋째, 경쟁국가의 도전적인 행동이나 주장들은 제3국이나 국제사회 일반으로부터 명시적으로 거부되지 않아야 한다. 다시 말해서 국제사회의 일반적 승인(a general toleration of the claims by the international community)이 존재하여야
한다.
묵인의 성립을 위해 ‘일정한 기간’ 동안 침묵이나 부작위가 존재해야 하는가가 문제될 수 있다. 하지만, 그 기간은 구체적인 사안에 따라 달라지며, ‘특정의 기간’을 확정할 수는 없다. 중요한 것은 기간이 아니며, ‘법창설에 필요한 정도의 침묵’인가 이다. 말하자면 묵인의 성립근거와 상당성이 있으면, 기간은 문제시되지 않는다고 보아야 한다.
이와 관련하여 Schwarzenberger는 “상당기간에 걸친 침묵은 묵인으로 간주되며, 반대 없이 관할권의 행사가 상당기간 동안 계속된 경우에는 영토권의 인정을 가져 온다”고 주장하였다. 한편 ‘Temple of Preah Vihear 사건’에서 국제사법재판소(International Court of Justice: ICJ)는, 태국(당시에는 Siam왕국)이 佛領인도차이나(캄보디아의 선행자)가 태국-프랑스간 국경조약의 내용에 반하여 프레비히어 사원을 점령하고 있는 사실을 인지하고도, 16년간 묵인한 점에 주목하여(가령 분쟁지역을 프랑스의 불령인도차이나 지도에 포함시킨 것을 알고도 이에 대해 아무런 반응을 보이지 않은 것을 포함해서), 이와 같은 묵인이 영토권의 상실을 가져오는 것으로 판시한 바 있다.
한편, 영토분쟁이 존재하는 상황에서 일방 당사자(예: 영유권을 주장하는 도서 점유국)가 타방 당사자(예: 도서 영유권 이의제기국)의 지속적인 항의나 영토권 주장(현상에 대한 도전)을 계속적으로 무시하거나 무대응으로 일관할 경우 그 타방 당사자의 태도나 주장을 ‘묵인’하는 것으로 해석될 여지가 있다. 만일 그러한 묵인이 (그 일방 당사자가 현재 문제의 영토를 점유하고 주권을 행사하고 있거나 또는 그렇게 보인다 하더라도) 이미 영토권이 ‘공개적이고, 계속적이며, 평화적으로 행사되지 않는 것,’ 즉 영유권이 국제법적으로 ‘조용히’ 훼손되고 있음을 의미한다고 볼 수 있다.
3. 동부그린란드사건에서의 묵인과 금반언
그러면 동부그린란드사건에서 묵인의 문제는 어떻게 判旨에 반영되어 있는가를 살펴보기로 하자.
PCIJ는 제1차 세계대전 후 덴마크가 동맹국들로부터 ‘그린란드 전역’(the whole of Greenland)에 대한 덴마크의 주권을 승인받으려 했는데, 이때 어떤 나라도 덴마크의 주권(행사)에 ‘반대’(opposition)가 없었음을 지적하였다. 특히 덴마크가 그린란드 전역에 대하여 정치적 및 경제적 이익을 확대하려고 했을 때 “이해관계국인 노르웨이가 그 어떤 항의(protest)나 반대도 하지 않았음”에 주목하였다. 이는 사실상 노르웨이가 그린란드에 대한 덴마크의 주권(혹은 현실적인 주권행사)을 묵인했다고 본 것이다.
이 밖에 PCIJ가 이 사건에서 노르웨이가 ‘인정 및 재확인’(admission and reaffirmation)을 구성하는 일련의 여러 행위를 한 데 주목했다. 이 ‘인정 및 재확인’ 행위에는 덴마크의 주권에 대한 묵인 내지 묵시적 인정도 포함되어 있는 것으로 판단된다. 이와 관련해서 Bin Cheng에 의하면, PCIJ가 노르웨이의 인정(묵인 포함) 및 그의 재확인을 이루는 사항으로 특히 참고한 것은 다음 4가지이다.
그것은, 첫째, 계쟁지역에 대한 (노르웨이측) ‘청구의 공식적인 철회’(the formal withdrawal of a claim over the contested territory)와 그 지역이 노르웨이로부터 상실됐다고 하는 성명(Holst선언),
둘째, 스웨덴-노르웨이 왕국을 일방으로 하고 덴마크를 타방으로 하는 어느 사건에 대하여 행해진 중개(mediation) 기간 중에 스웨덴-노르웨이 외무장관이 당해 중개자에게 보낸 2건의 통보에서 노르웨이측 주권자는 ‘덴마크측에 유리하게’ 그린란드에 대한 ‘모든 청구를 포기한다고 언급’한 사실,
셋째, 노르웨이 왕의 자격에서 스웨덴-노르웨이 왕과 덴마크 왕에 의해 서명된 1819년 9월 1일자의 조약에서 “1814년의 Kiel조약(그린란드를 덴마크에 유보하고 있는 내용을 담고 있다)과 관련된 모든 것은 완전히 해결된 것으로 본다”고 규정하고 있는 사실,
넷째, 노르웨이가 노르웨이와 덴마크간의 양자협정 및 여러 다자협정(덴마크와 노르웨이가 당사자로 참여)에 서명하고 자신이 기속되는데 동의함으로써 ‘이전의 인정’(the previous admissions)을 재확인한 사실 등이다. 특히 그러한 양자 및 다자협정에는 그린란드가 덴마크의 식민지(Danish colony)로, 혹은 덴마크의 일부를 구성하는 것(forming part of Denmark)으로, 혹은 “덴마크가 협정의 적용범위에서 그린란드를 배제시키는 것이 허용된다”(Denmark was allowed to exclude Greenland from the operation of the agreements)는 내용이 포함되어 있다는 것이 참조되었다.
이 밖에 PCIJ는 1919년 7월 22일자 Ihlen선언을 검토하였다. 재판소는 ‘Ihlen선언 그 자체’가 그린란드에 대한 덴마크의 주권을 ‘결정적(확정적)으로 승인’(a definitive recognition of Danish sovereignty)한 것으로 보지는 않았다. 그러나 동 선언이 노르웨이로 하여금 그린란드 일부를 점령하는 행위를 자제하도록 의무지우는 약속을 구성하는 것인지 여부를 따져 보았다. 심리 결과 재판소는 이 선언에 담겨진 구두약속(“노르웨이 정부가 문제의 해결에 어떤 난관을 조성하지 않겠다는 것,” 곧 사건해결에 협조하고 이의를 제기하지 않겠다는 답변)에 따라 노르웨이는 그린란드 전역(as a whole)에 대한 덴마크의 주권을 사실상 묵인(덴마크의 영토로 인정)한 것이라고 판단했다.
이상과 같은 판단(덴마크 주권에 대한 묵인의 존재)에 의해 PCIJ는 “노르웨이가 그린란드 전체에 대한 덴마크의 주권을 다툴 수 없으며, 또한 그 당연한 결과로 그린란드의 일부를 점령할 수 없다”고 판결하게 된 것이다. 이와 같은 판시는 Ihlen선언(구두약속)의 법적 구속력을 인정한 것일 뿐만 아니라, 그러한 약속(덴마크 주권 묵인의 발언)에 대한 금반언의 법적 효과를 인정한 것이라 할 수 있다.
Ⅳ. 묵인과 독도영유권문제
1. 일본의 독도영유권 주장 묵인: 신 한․일어업협정 제15조의 문제
위에서 살펴본 바와 같이 동부그린란드사건에서 PCIJ가 내린 判旨 중에서 구두답변의 효력과 관련된 부분을 다시 요약하면 다음과 같다.
“1919년 7월 22일자 노르웨이 외무장관의 덴마크 공사에 대한 구두답변(구두약속)은 그린란드에 대한 덴마크의 주권을 확정적으로 승인한 것이라고는 할 수 없지만, 외무장관의 선언에 의한 약속의 결과로써 노르웨이는 그린란드 전체에 대한 덴마크의 주권을 다투지 않을 것과 그 영토를 점령해서는 아니될 의무를 부담한다.” 이와 같은 판시는 소위 Ihlen 선언으로 불리우는 구두답변에 의해 결과적으로 그린란드 전역에 대한 덴마크의 주권을 ‘묵시적으로 인정’했다는 것을 의미한다.
우리가 이 Ihlen 선언에 주목하는 것은 이 선언에서 노르웨이가 그린란드 전역에 대한 덴마크의 주권을 공식적으로 승인(인정)한다는 표현이 전혀 들어가 있지 않지만, 그럼에도 불구하고 선언에 명시된 문구의 표현방식에 따라서는 얼마든지 추후 이해관계국의 영유권 주장을 무위로 돌아가게 만들 수 있다는 점에 있다.
1999년 1월 발효된 신 한․일어업협정 제15조에서는 “이 협정의 규정이 어업에 관한 사항 이외의 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해치지 않는다”고 규정하고 있다. 이 조항은 일본의 다케시마((竹島)) 영유권 ‘주장’을 국제협정의 틀 내에서 공인하고, 한국의 독도 영유권 주장과 등가(等價)의 가치로 승격시키는 중대한 잘못을 저지른 문제의 규정이라고 할 것이다. 왜냐하면 이 조항에 의하여 “이 협정의 규정이 어업에 관한 사항 이외의 국제법상 문제에 관한 한국의 입장(예: 독도 영유권 주장)을 해하지 않는” 것처럼, 그와 동등한 가치와 수준에서 “이 협정의 규정이 어업에 관한 사항 이외의 국제법상 문제에 관한 일본의 입장(예: 다케시마 영유권 주장)을 해하지 않는다”는 ‘해석론과 법률적 주장’이 국제법적으로 보장을 받는 효과를 발생시키고 있기 때문이다.
일본의 다케시마 영유권 주장은 한국의 독도 영유권 주장과 양립․병존할 수 없다. 동일한 (異名의) 도서가 - 특별히 condominium이란 공동영유의 제도를 설정하지 않는 한 - 두 나라에 동시에 귀속될 수는 없는 이유 때문이다. 그런데 위에서 보듯이 독도에 대하여 한국의 영유권 주장과 일본의 영유권 주장이 등가의 가치를 갖게 되었다는 것은 곧 신 한.일 어업협정 제15조에 의해 독도가 영유권 미확정의 도서가 되었다는 것을 가리킨다고 할 것이다. 아울러 독도의 주변수역(영해는 물론이고 독도의 ‘도서’성 규정 여하에 따라서는 대륙붕과 EEZ도 포함한다)에 대한 관할권 역시 자동적으로 한국과 일본 중 어느 하나의 ‘영유권 최종 확정국’에게 돌아가는 결과를 초래하게 된 것이다.
이상에 비추어 보건대, 동부그린란드사건에서 문제가 된 Ihlen 선언의 경우에는 일방적 행위(구두답변)와 기타의 침묵 및 부작위 등에 의해 덴마크의 주권을 묵인 내지 묵시적으로 인정하는 효과를 창출했는데 반하여, 신 한․일어업협정 제15조에서는 조약이라는 국제적 합의(쌍방적 행위)에 의해 ① 일본의 다케시마 영유권 주장과 ② 독도 영유권 미확정의 사실을 ‘묵인’(혹은 ‘묵시적 인정’)하게 된 것이라고 할 것이다. 이는 한국으로서는 ‘단독 영유권 주장’이란 ‘기존의 현상’으로부터 대폭 후퇴한, 매우 ‘중대한 독도 영유권 훼손’이라고 하지 않을 수 없다.
2. 독도영유권 ‘분쟁의 존재’ 혹은 재판가능성(사법적 해결) 묵인
일본은 1954년 9월 25일자 口上書(外交公翰)에서 독도문제를 ICJ에 부탁해 해결할 것을 제의한 바 있다. 즉, 일본 정부는 이 구상서에서 “본 문제(竹島의 영유문제)가 국제법의 기본원칙의 해석을 필요로 하는 영유권에 관한 분쟁인 만큼 유일하고도 공평한 해결책은 국제사법재판소에 부탁하여 결정하는 것이다. 일본정부는 분쟁의 평화적 해결을 가장 절실히 바라고 있으므로 일본과 한국정부의 상호합의에 의하여 국제사법재판소에 분쟁을 부탁할 것을 제안한다. 일본정부는 한국정부로서도 가장 공정하고 권위 있는 기관인 국제사법재판소에 본 분쟁에 대한 최종적인 판결을 구하는 데에 동의할 것으로 확신하며 따라서 빠른 시일 내에 긍정적인 회답을 받을 것으로 기대한다. 일본정부는 국제사법재판소가 어떠한 판결을 내리건 그에 따를 것을 信義로써 서약한다.”고 하여 독도문제를 ICJ에 제소할 것을 제안하면서, 독도문제의 ‘법적 분쟁’성을 명확히 주장하였다. 요컨대, 일본은 독도문제를 법적 분쟁이라고 보고, ICJ에 의한 해결을 강력히 원하고 있다. 이러한 입장은 지금까지 계속되고 있는 것으로 관측된다.
반면에, 대한민국은 종래 독도영유권에 대한 법적 분쟁은 존재하지 않는다는 입장을 보여 왔다. 동시에 독도문제의 사법적 해결을 반대하고 있다. 예컨대, 한국 정부는 1954년 9월 28일자 교환각서를 통해 위와 같은 일본 정부의 제안을 거부하는 명백한 의사를 표명하면서 독도문제에 관한 한 분쟁의 존재와 ‘법적 분쟁’성을 부인한 바 있다. 즉, “분쟁을 국제사법재판소에 부탁하자는 일본정부의 제안은 사법적인 가장(假裝)으로써 허위 주장하는 또 하나의 기도에 불과하다. 한국은 독도에 대하여 시초부터 영유권을 가지고 있으며, 그의 권리에 대한 확인을 국제사법재판소에서 구하여야 한다는 이유를 인정하지 않는다. 아무런 분쟁도 있을 수 없는데도 유사한 영토분쟁을 조작하는 것은 바로 일본이다. 일본은 독도문제의 국제사법재판소에의 제기를 제안함으로써 소위 독도영유분쟁에 관하여 다만 잠시라도 자국을 한국과 동등한 입장에 놓고 그러함으로써 독도에 대한 한국의 완전하고 논의할 여지없는 영유권과 타협하여 분쟁의 여지가 없음에도 일본을 위하여 가자(假字) 주장을 내세우려고 기도하고 있다. … 그러므로 대한민국 정부는 독도문제를 국제사법재판소에 제출하자는 일본정부의 제안을 반박하는 것을 유감으로 생각한다.”고 응수하였다.
이 밖에도, 한국과 일본은 독도문제의 해결에 대하여 1965년 한․일기본관계조약상의 ‘분쟁의 평화적 처리에 관한 교환공문’이 적용될 수 있을 것인가에 관해서도 의견의 대립을 보이고 있다. 일본은 동 교환공문이 독도문제를 염두에 두고 체결된 것으로 독도문제가 동 교환공문의 적용대상이 되는 분쟁의 범위에 포함된다는 견해를 밝히고 있다.
그러나 우리 정부의 독도분쟁 부존재의 입장에도 불구하고, 신 한․일어업협정 제15조에 의해 대한민국은 독도분쟁의 존재를 사실상 인정 혹은 묵인하는 결과를 초래했다고 볼 수 있다. 중간수역의 설치도 마찬가지이다. 오늘날 中間水域 내지 共同管理水域 같은 것은 국제분쟁이 존재하는 수역(구역)에서나 설치되는 것이기 때문이다. 국제분쟁이 없는 도서, 곧 영유권이 분명하게 확정될 수 있는 도서의 주변수역 내지 인접수역에 굳이 ‘중간수역’을 설치할 필요가 없는 까닭이다.
요컨대, 신 한․일어업협정 제15조 및 중간수역의 설치로 인하여 사실상 독도분쟁의 존재를 묵인한 결과가 되며, 따라서 우리 정부가 더 이상 그 존재를 부인할 수는 없다고 할 것이다. 이는 장차 독도분쟁이 가시화․결정화되어 정치적.군사적 긴장이 격화되는 상황으로 비화될 경우, 한․일 양국이 국제사회로부터 분쟁의 평화적 해결을 요구(강요?) 당하거나 또는 사법적 해결의 압박을 받게 될 가능성을 열어준다고 생각된다.
3. 일본의 주장.조치.행동 무시의 문제: 국제법상 묵인 효과의 발생 가능성
가. 일본의 묵인에 의지하는 무시․무대응 전략의 문제점
그간 한국 정부는 일본 정부의 외교적 항의를 초래하는 조치는 최소화하되, 조용하고도 은밀하게(?) 실효적 지배를 유지․확대․강화함으로써 중․장기적 차원에서 일본으로부터 독도영유권에 대한 ‘묵인’을 가져오도록 하자는 입장을 견지해 왔다. 속된 말로 하면, 독도문제에 있어서 문제를 시끄럽게 만들지 말자, 일본의 ‘독도분쟁화 전략’에 말려들지 말자는 것이었다. 이것이 우리 정부의 대일 독도외교의 본질이자 그 전부였다고 해도 지나친 말은 아닐 것이다. 이는 ‘문제 축소’ 혹은 ‘무시․무대응’ 전략으로 불리우기도 한다.
물론 일본 정부가 한국의 독도영유권 (입장과 주장)을 계속 ‘묵인’하고 가만히 있기만 있어 준다면, 우리의 독도 영유권 강화, 일본의 영유권 주장 완전포기(금반언의 법적 효과)를 야기하게 될 것이다. 실제로 묵인 혹은 반대(외교적 항의나 이의제기) 기회의 불이용으로 영유권을 상실한 사례가 있다. 본고에서 살펴본 동부그린란드사건이 그 대표적인 예이다.
그러나 우리 정부의 (순진한?) 기대대로 일본이 우리측의 독도 영유권이나 실효적 지배를 묵인해 줄 가능성은 제로이다. 일본이 101년전인 1905년 2월 22일 시마네현(島根縣) 고시로 독도를 편입할 때부터 그들의 침략적 근성이 잘 드러난 바 있다. 반세기 전 한국전쟁 기간과 정전협정 성립 직후 우리 영토의 막내인 독도를 침탈하려고 얼마나 많은 노력을 했는지를 상기하면, 답은 자명해진다. 실제로 일본은 기회가 있으면 독도 영유권 주장을 통해 우리의 실효적 지배에 시비를 걸어 왔다. 그런 점에서 묵인에 의지하는 소극적인 외교는 재고되어야 마땅하다.
반면에 그간 독도와 관련해서 우리의 무시 내지 축소전략에 대해, 일본측의 묵인에 의한 우리의 독도 영유권 강화.확대를 가져왔다기보다는 그 반대로 일본의 새로운 영유권시비 주장과 조치를 불러왔으며, 일본에 의한 독도 관할권 침탈.훼손.잠식 기도를 초래하였다는 것을 상기할 필요가 있다. 특히 1999년의 ‘신 한.일어업협정’에서 독도주변에 중간수역을 설치한 것이라든가, 일본의 다케시마 지도 작성 및 국제사회에의 광범위한 배포, 인터넷 온라인상이나 지도 등에서의 다케시마/독도 병기, 니혼시도가이(日本士道會) 등 일본 극우단체 회원의 독도 상륙기도 등은 그러한 대표적인 예가 될 것이다.
오늘날 독도에 대한 우리측(정부와 민간)의 일거수일투족을 세심하게 추적하고 있는 일본이 행여나 묵인을 할 것이라고 기대하는 것은 비현실적이라고 하겠다. 그와는 정반대로 우리측의 관할권을 보다 당당하고 적극적으로 행사하는 것이 더욱 올바른 접근이라고 생각된다.
나. 일본의 독도영유권 훼손에 대한 한국의 묵인 위험성
독도영유권문제가 일본과의 외교적 분쟁으로 대두되는 것을 방지하기 위해 한국이 계속해서 ‘무대응이 최고의 전략’이라는 정책을 유지할 경우 이것은 일본의 부당한 영유권 주장을 계속적으로 묵인하는 결과가 된다. 일본의 영유권 주장에 대해서 국제법상 묵인의 효과를 발생시킬 만한 한국측의 무대응이 얼마나 진행되었는가를 살펴보면 다음과 같다.
주지하는 바와 같이 일본은 한국영토의 일부인 독도를 줄곧 ‘일본 땅’이라고 주장해왔다. 그 근거는 독도가 1905년 2월 22일의 시마네현 고시를 통해 일본영토에 편입됐다는 것이다. 1965년 한․일 국교 정상화를 위한 기본관계조약 체결 이후, 1996년 이전에도 일본 정부 고위층이 독도에 대한 영유권을 주장한 예가 많다. 1977년에는 후쿠다 총리가, 1984년에는 아베 외무장관이 “독도는 일본영토”라고 주장했다. 1993년 한일 외무장관 회담에서 무토 장관은 “독도는 역사적으로도, 국제법상으로도 일본 영토다. 한국이 점거하고 있음은 극히 유감.”이라고 목소리를 높이기도 했다.
그러나 종래의 주장은 “기록을 남겨두자”는 선이었다. 1965년 국교정상화를 위한 ‘한․일 기본관계에 관한 조약’ 체결 이후, 일본 정부는 독도문제는 외교적으로 해결해야 한다는 노선을 지켜왔다. 또, 냉전하의 국제정세, 사안의 민감성 등을 감안해 본격적으로 영유권 주장을 제기하지는 않았다. 1983년 8월 우리측이 독도에 접근한 일본어선에 경고사격을 했을 때도 ‘외무장관’ 대신 ‘정보문화국장’의 담화로 항의수준을 낮추었다
그러나 일본은 탈냉전시대에 들어서, 특히 1995년 하시모토 내각 출범 직후부터 독도문제를 공식화하는 움직임을 보이고 있다. 일본 외무성은 “그간의 기본입장에 변화가 없다”고 말하고 있으나, “영유권 주장의 포기는 결코 용납되지 않는다. 아무리 비판을 받더라도 계속 주장한다.”고 함으로써 독도영유권 주장의 강도를 높여왔던 것이다. 1996년 이후에 일본 수상 또는 외무 장관들의 독도 영유권 주장은 보다 더 공격적이고 구체적이었다.
일본의 우익단체들도 공세적인 행동으로 나오기 시작했다. 주일 한국 대사관 앞에서 다케시마 영유권을 주장하며 시위를 벌이기 시작했고, 2004년 5월 초에는 일본사도회(士道會) 회원 4명이 독도상륙을 기도하기도 했다. 마침내 2005년 2월 23일 일본 시마네현은 역사적․지리적으로나 국제법적으로나 대한민국의 고유한 영토임이 분명한 독도에 대해 ‘다케시마(竹島)의 날’을 제정하는 조례안을 상정(3월 16일 가결)하였다. 같은 날 다카노 도시유케(高野紀元) 주한 일본 대사는 서울 한복판에서 당당하게 ‘독도는 일본 땅’이라고 강변하기에 이르렀다.
이러한 사태, 곧 일본의 주장․조치․행동 등은 독도영유권의 평온하고 공연한 행사를 시비하는 것으로 결국 이들에 대한 묵인 내지 ‘수동적․소극적 용인’ 또는 계속적 방치는 독도 영유권의 유지․보존에 상당한 걸림돌이 될 것이 분명하다.
이와 관련해서 1951년 영국-노르웨이간 어업 분쟁 사건에서 ICJ가 제시하고 있는 묵인행위의 세 가지 법률적 요건을 기준으로, 한국의 무대응 정책이 일본의 영유권 주장을 인정하는 국제법상의 묵인행위로 해석될 수 있는가를 검토해 보기로 한다.
첫째, 독도에 관한 일본의 도전적인 행동이나 주장들은 명백하게 국제법상의 영유권에 관한 것이다. 그리고 일본의 이러한 도전적인 행동과 주장들의 의미에 대해서 한국은 너무나 분명히 알고 있는 상황(notoriety of claims)이다.
둘째, 1996년부터 2005년인 지금까지 한국은 일본의 부당한 영유권 주장에 대하여 당연히 기대되는 항변이나 대립된 주장을 하지 않고 침묵이나 부작위로 대응해온 것이 이미 상당한 기간 지속(prolonged abstention)되고 있다.
셋째, 일본의 독도 영유권에 관련된 행동이나 주장들은 제3국이나 국제사회 일반으로부터 명시적으로 거부되거나 다투어지지 않고 있으며(a general toleration of the claims by the international community), 국제사회에서 독도는 점차 일본의 영토인 다케시마로 인식되어 가고 있다.
이렇게 본다면, 일본의 독도영유권 주장에 대해 한국의 지속적인 침묵, 반대의 부재 혹은 외교적 항의의 미제출은 그와 같은 일본의 주장을 묵인하는 결과를 가져올 위험이 있다고 할 것이다. 따라서 실효적 지배와 아울러, 강력한 반대 혹은 외교적 항의의 제출만이 한국의 독도 영유권 훼손을 막을 수 있는 가장 효과적인 방법이라고 하겠다.
다. 일본의 공동관리수역 주장 묵인의 문제
전술한 바와 같이 일본은 현재 신 한․일어업협정에 의해 설치된 소위 중간수역의 법적 성격에 대해 ‘공동관리수역’이라고 주장하고 있다. 우리 정부가 이러한 주장을 방치․묵인할 경우 우리의 독도 영유권을 중대하게 훼손하는 결과를 가져올 수 있다.
우선 ‘공동관리’는 곧 공동의 관할권 행사를 의미하는 것으로서, 신 한․일어업협정 체결 전에는 독도 주변수역이 한국의 단독관할수역이었다는 점에서 ‘공동관리’라는 용어 사용을 가볍게 보고 넘어가서는 안 될 것이다. 또한 한․일간에 중간수역제도를 장기간 운영할 경우, 이는 (공동관리수역 주장과 함께 상승작용을 해) 일본의 다케시마 영유권 주장의 정당성을 은연중에 또는 묵인(또는 묵시적으로 인정)할 수도 있다는 점에 유념해야 할 것이다. 이와 관련, 우리 정부는 조속한 시일 안에 중간수역제도를 아예 철폐하거나 그에 대안 모색 차원에서 ‘잠정적 배타적 경제수역(Exclusive Economic Zone: EEZ) 경계선’(독도와 오키도간 또는 최소한 울릉도와 오키도=隱岐島 간의 잠정경계선) 설정을 추진할 필요가 있다고 하겠다.
라. 일본의 다케시마 지도 배포에 대한 묵인의 문제
현재 일본은 독도의 명칭을 다케시마로 표기하고 자국의 영토인 것으로 표기한 지도를 대량으로 제작해 국제사회에 널리 유포하는 것으로 알려지고 있다. 이러한 행위는 공공연한 대한민국의 영토주권 침해이다. 이처럼 주권을 침해당한 대한민국의 정부가 그에 대해 침묵 혹은 무시하는 등 소극적인 대응으로 일관하는 것, 그리고 그러한 대응의 결과로써 일본의 (지도상의 영토침범) 행위와 주장을 결과적으로 묵인하거나 또는 그렇게 국제사회에 비치거나 혹은 장래 국제재판소 등에 의해 해석․평가될 수 있도록 방치한다면, 그것은 명백한 국가기관의 직무유기(영토주권 행사의 방기)가 될 것이다.
이와 관련하여 소극적인 무시 태도가 독도에 대한 영토주권을 수호하는 효과적인 길이라는 일부 학자들의 논리는 삼척동자도 웃을 이야기다. 일본은 한국의 독도영유권을 묵인하지 않겠다는 입장을 분명히 하고 있는데 반해서, 우리 정부는 일본의 독도 영유권 침탈․훼손을 묵인하는 것이 타당하다는 주장은 도무지 이해하기 어려운 것이다.
일본의 다케시마 지도 작성에 직면하여 우리가 간과해서는 안 될 것은 “첫째로 지도의 공정성을 판단할 수 있는 객관적인 표지는 존재하지 않기 때문에 어떤 지도가 정치적 사실의 표시에 있어서 정직하고 객관적이냐 하는 것은 쉽게 판단할 수 없다는 점이며, 둘째로 일본이 정치적 사실을 왜곡해서 표시한 소위 다케시마 지도가 계속적으로 양산될 경우에 이러한 일본의 잘못된 지도에 대한 한국측의 승인, 묵인, 금반언의 문제가 제기될 수 있는 가능성이 높아진다는 점이다.”
따라서 우리 정부로서는 다케시마가 일본의 영토라는 주장, 특히 다케시마 지도의 영유권의 존부를 증명하는 증거력 확보와 관련해 국제사회의 일반적 지지와 승인을 얻지 못하도록 다각적인 외교적 노력을 경주해야 할 것이다. 이것이 우리 정부가 당면한 대일 독도외교와 관련하여 가장 신경을 써야 할 부분이라고 하겠다.
더불어 ICJ의 판결은 국제법의 인식 외에도 국제법 발전에 매우 중요한 역할을 하는 것이 사실이지만, 종전의 판결을 금과옥조처럼 여기거나 절대적으로 의존하려는 자세는 곤란하다. ICJ 판결은 당해 사건에 대해서만 법적 구속력을 가지며, 거기에는 선례구속의 원칙이 타당하지 않기 때문이다. 우리는 대륙붕 판결이나 결정적 기일에 대한 ICJ 판결에 일관성이 없음을 알고 있다.
그러기에 승인, 묵인, 금반언 등의 법리와 관련해서 앞으로 완화된 새로운 기준이 ICJ에서 나오지 말라는 법이 없다는 점을 명심해야 한다. 그런 점에서 우리는 실효적 지배를 위해 당당하고도 적극적인 조치(입법, 행정, 사법 등의 관할권행사조치)를 취해야 한다. 더불어 묵인행위의 축적과 금반언의 법리에 의해 영토주권 상실을 초래할 수도 있는 행동을 중단해야 한다. 그와는 정반대로 다케시마 지도 제작 및 유포에 의한 다케시마 영유권을 기정사실화하려는 행동을 적극 반대하고 외교적 항의 등의 방식으로 부인하고 나서야 할 것이다.
2006년 3월17일 독도본부
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