Ⅱ. 중간수역에서 독도 영유권 문제와 어업문제는 분리(分離)되는가?
이 헌법재판소는 그 판결의 본안(本案) 판단 중, “(4) 영토권의 침해 여부” 항목에서, 재판부는 “이 한일어업협정으로 인하여 독도의 영해와 배타적 경제수역에 대한 영토권이 침해되었다는 청구인들의 주장은 이유 없다고 할 것이다.” 라고 판결하고 있다.1)
대체로 헌법재판소가 이러한 판결을 한 이유를 정리해보면,
1) 이 중간수역은 ...그 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다.
2) 이 어업협정은 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐 아니라, 배타적 경제수역이 설정된다고 하더라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른 바 중간수역에 대해서도 동일하다 할 것이므로, 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.
라고 판시(判示)하고 있다.
헌법재판소는 이 판결에서 한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로써 한국의 영토주권을 침해한 것인가의 여부를 판단하려고 했다. 결국 이 법원은 “한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로써 한국의 영토주권을 침해한 것이다.”라고 주장한 청구인들의 주장을 “이유 없다.”고 결론지었는데, 이러한 결론의 근거는 두 가지 판결이유로 구성되어 있다.
헌법 재판소의 판결이유는,
영해 12해리 범위만이 국가 영역권(領域權)의 대상이고, 그 외측의 200해리 배타적 경제수역은 이른 바, 국가 영역범위는 아니므로 이러한 생물자원에 대해서 타국과 공동적 관리(condominium)가 성립한다고 해도 그 것은 국가 영역주권에 아무런 영향을 주지 아니한다.
라는 정부의 주장과 일치하는 것이다
한국 헌법재판소 판결의 두 번째의 이유에 관해서 보면,
“이 어업협정은 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐 아니라, 배타적 경제수역이 설정된다고 하더라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른 바 중간수역에 대해서도 동일하다 할 것이므로, 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.”[sic]
라는 것이었는데,
이는 정부의 해명(解明) 중에서 “이 한일어업협정의 대상 수역은 영해(領海) 이원(以遠)의 EEZ에 대한 것이고(협정 제1조) 따라서 중간수역도 결국 독도의 영해(領海) 이원(以遠)의 수역에 대한 합의이므로 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것이다.”라는 논리 2) 를 지지(支持), 석명(釋明)하는 취지로 이해된다.
헌법재판소는 한국의 국내법 체제상으로 “최고재판소”이므로 그 판결은 한국 국내법에 관한 한, 최종적인 판단이다. 그러나 독도 영유권 문제는 결국 국제사회에서 국제법적 법리에 의해 객관적으로 판단되어야 하므로 한국 헌법재판소가 이를 어떻게 판단하였는가 하는 것은 최종적인 결론이 될 수 없는 것이다.
국내적인 최고의 권위로서 한국 헌법 재판소가, “이 어업협정은 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다.” 라고 판결 하였다고 하여, 이러한 국내 판결이 국제법적으로 독도에 대한 한국의 영토 주권이 훼손되는 것을 법적으로 방어해 줄 수는 없다.
종합적으로 판단컨대, 독도 문제에 관한 한국의 헌법 재판소의 판결은 절차법적(節次法的)으로 부적절하며, 실체법적(實體法的)으로 무의미한 판결이다. 그리고 이러한 판결은 우리가 아끼는 헌법 재판소의 권위를 위해서 불행한 기록이 될 것이다.
부끄럽고 안타까운 모습은 이 판결의 도처에서 발견되고 있다. 청구인들의 주장을 “이유 없다.”고 판결한 첫 번째의 판결 이유를 돌이켜 보기로 하자.
헌법재판소 판결의 첫 번째의 이유는,
“이 중간수역은 ...그 설정에 있어서 어느 일 국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다.”는 것이었는데,
이는 중간수역이라는 잠정적인 합의수역을 획정함에 있어서, 한일(韓日) 간에 각국의 연안에서 전관수역 35해리의 기준을 똑 같이 적용한 점과 동쪽 한계선 동경 135°30′ 및 서쪽 한계선 131°40′을 합의 한 것 등이 일본으로서도 상당한 양보(讓步)를 한 것으로 보이므로 “상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다.”고 판단한 것으로 해석이 된다.
이 같은 판단은 국내법적 당사자간의 분쟁에 대한 판결이라면 일견(一見) 매우 온당한 결론이라고 말할 수 있다.
그러나 이 논리는 특히 독도의 영유권을 주장하는 한국과 일본이 [연안으로부터 35해리인 전관수역 기준]을 똑 같이 독도에 대해서 적용함을 자제(自制)한 것이므로 이것이 “서로 균형을 이룬 것”이라고 본 것인데, 이러한 논리는 더 말할 필요도 없이, 독도에 대한 영유권 분쟁의 존재를 전제로 하고, 독도의 영유권에 관한 한국과 일본의 법적인 지위를 동일한 것으로 간주한다는 가정(假定) 하에서만 가능한 입론(立論)이다.
이러한 판단은 영역 주권의 본질적 내용은 배타성에 있는 것이며, 독도의 영유권에 관한 한, 한국과 일본의 법적인 지위를 동일한 것으로 간주할 수 없다는 국제법상의 원칙을 무시한 이론이다. 이 것은 중간수역 문제에 관한 정부의 공식 입장을 합리화하기 위한 어용적(御用的) 주장을 편 어느 한국 법학교수가, “역지사지(易地思之)의 사고(思考)”[sic]를 도입해야 한다고 역설한 것과 일맥상통하는 논리이다.3)
독도는 한국의 영토이며 지금까지 역사적 사실이나 국제법상의 기준으로 볼 때 한국의 영토적 주권은 일관되게 훼손(毁損)되지 않고 유지되어 왔다. 물론 현재 한국이 실효적(實效的)인 지배를 하고 있다는 점을 빼놓을 수 없다. 이렇게 볼 때, 독도에 대한 영유권을 주장하는 한국과 일본의 법적인 지위는 객관적으로 결코 대등(對等)한 것은 아니며, 영토 주권의 배타적인 본질에 입각해서 이론적으로 대등한 것으로 논의할 수 없는 것이다. 더구나 주관적으로 한국이 이를 대등한 지위로 상정한다는 것은 있을 수 없다.
소위 독도문제에 관한 한국 정부의 공식 입장이라는 것이,
독도는 역사적으로나 지리적으로 국제법상 우리 고유의 영토이며, 우리가 실효적으로 점유하면서 독도와 그 영해에 대해 완전한 주권을 행사하고 있는 상황인 만큼, 독도문제는 한일(韓日)간의 영유권 분쟁이 아니며, 한·일간 외교 교섭의 대상이 될 수 없다.
는 것이 아닌가?
이러한 한국 정부의 공식 입장이 순전히 대국민(對國民) 홍보용에 그치는 것이 아니고, 어느 만큼의 진실된 의지(意志)가 담겨있는 것이라면, 일본과의 중간수역 획정에 있어서 “균형 감각적 조정(調整)”이나, “역지사지(易地思之)의 사고(思考)”와 같은 것은 들어 설 여지가 없어야 할 것이다.
적어도 한국의 공인(公認)된 최고재판소의 하나라고 할 수 있는 헌법재판소가 이러한 불합리한 판단을 한 것은 참으로 유감스러운 일이다. 아마 국내법적인 사안(事案)만을 주로 다루어온 이 법원이 국제법적인 사안에 대한 법적인 본질을 미처 숙지(熟知)하지 못한 데에 기인한 것으로 이해되나, 언젠가는 일본이 독도의 영유권을 주장하기 위해서 어떤 국제법정(國際法廷)에서 한국이 그 최고재판소의 판결에서 일본과 한국이 독도의 영토 주권에 관해서 대등한 입장을 갖는다는 것을 승인한 사실을 상기시켜서, 한국에 불리하게 인용(引用)할 수도 있다는 사실을 생각하면 참으로 안타까운 일이 아닐 수 없다.
Ⅲ. 한일(韓日)간에 중간수역에서 EEZ 자원의 공동관리(共同管理)는 독도의 공동영유(共同領有)로 추정되는가?
생각건대, 중간수역에서 한일간에 자원의 공동관리가 실시되어도 독도 영유권 문제는 어업문제와는 분리(分離)되어 아무런 영향이 없는 가? 하는 문제는 국제법적으로 심중히 검토되어야 하는 것이다.
문제는, 200해리 배타적 경제수역에서 연안국의 생물자원 개발, 보존 및 관리에 관한 주권적 권리가 타국과 공동적으로 행사되는 것으로 인하여, 그러한 EEZ 관할권의 기초가 된 연안국 육지에 대한 영토적 지배권이 훼손되는 가? 또는 아무런 영향을 받지 않는가? 하는 문제로 집약된다.
이 문제를 평가(評價)하기 위해서, 200해리 배타적 경제수역에서, 연안국의 주권적 권리에 대한 일반적인 법적 성격을 먼저 분석해 보아야 한다.
200해리 배타적 경제수역(EEZ)에서, 연안국의 “주권적 권리”는 물론 연안국의 유일하고 절대적인 주권적 권위(權威)로 관리되는 강한 배타적(排他的) 권리로 이해되어야 한다. 그러나 배타적 경제수역(EEZ)에서, 연안국의 주권적 권리는, 동일하게 주권적 권리로 규정되고 있는 대륙붕(大陸棚)에 있어서의 연안국의 자원 관할권 등과 비교해서, 다음과 같은 특성이 있다. 즉, EEZ에 대한 연안국의 주권적 권리는 다른 주권적 권리에 비교하여 다음 세 가지 면에서 제한(制限)된다.
① 타국의 권리 의무에 대한 적절한 고려(due regard)
EEZ에서 연안국은 “그 권리의 행사와 의무의 이행에 있어서 다른 국가의 권리와 의무를 적절히 고려(due regard)하고 본 협약의 규정에 따르는 방식으로 행동하여야 한다.” (협약 제56조 2항) 연안국이 그 EEZ 내에서의 주권적 자원 관할권을 행사함에 있어서 다른 권리 주체의 이익을 적정하게 고려할 것이 요구되고 있는 것은, 공해(公海)에 있어서 해양자유권(海洋自由權)을 향유하는 조건으로 규정된 제87조 2항의 경우와 유사하다. 이는 생각컨대 EEZ 내에서 연안국은 타국이 누리게 될 항행의 자유, 상공비행의 자유 및 관선 부설의 자유 등 적법한 해양이용의 자유 (협약 제58조 1항)를 허용해야 하는 것과 무관하지 않다. 즉 EEZ에 있어서 연안국의 주권적 권리란 타국의 적법한 해양이용권의 허용을 위하여 일정한 범위에서 제한(制限)되어야 함이 전제되고 있는 것이다.
② 생물자원에 대한 관할권의 제한
연안국이 대륙붕에 대하여 갖는 자원 관할권은 EEZ에 있어서와 같이 주권적 권리로 규정되고 있지만 그 배타적 성격에 있어서 EEZ와 비교해서 덜 제한적이라고 말할 수 있다. 즉 연안국의 대륙붕에 관한 자원관할권은, “그 연안국이 대륙붕을 탐사하지 않거나 그 천연자원을 개발하지 않더라도 다른 국가는 연안국의 명시적인 동의 없이는 이러한 활동을 할 수 없다는 의미에서 배타적이다.” (협약 제77조 2항)
EEZ내에 있어서 연안국은 그 생물자원의 어획능력의 범위를 결정하고 총허용어획량의 잉여분이 있을 때는 타국에 대하여 입어(入漁)를 허용하여야 한다 (협약 제62조 2항)는 점과 비교할 때, EEZ에 있어서 연안국의 자원 관할권의 배타적 성격은 대륙붕에 있어서 자원관할권에 비교하여 제한적(制限的)이라고 볼 수 있다.
③ 자원 관할권의 선언적(選言的) 성격
뿐만이 아니라 대륙붕에 대한 연안국의 권리는 실효적이거나 관념적인 점유(占有: occupation), 또는 명시적인 선언(宣言: proclamation)에 의존하지 않는다. (협약 제77조 3항) Giedel 이나 Lauterpacht 에 의하면, 대륙붕은 원초적으로(ipso facto ab initio) 연안국에 귀속된 것으로서 연안국은 대륙붕에 대한 권한을 특별히 주장하거나 그 해저(海底)에 점유적 시설을 하지 않고도 대륙붕에 대한 관할권은 성립된다고 보고 있다4). 따라서 연안국은 대륙붕의 관할에 관한 특별한 국내적 입법 조치가 없이도 대륙붕의 자원에 대한 배타적 관할권을 주장, 행사할 수 있다고 보게 되는 것이다.
그러나 EEZ에 대해서는 제77조 3항과 같은 명문의 규정도 없으려니와 본래 EEZ는 “영해 기선에서부터 200해리를 넘을 수 없다.”(협약 제57조)고 규정됨으로써 이론상으로 보더라도 EEZ는 연안국이 연안에서 200해리까지 되는 수역 중에서 어느 특정된 범위만큼을 주권적 관할수역으로 할 것인가를 선언(宣言)해야만 비로소 관할수역으로 성립되게 되어 있는 것이다.
헌법재판소가 그 판결에서 한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로써 한국의 영토주권은 침해되었는가 여부를 판단하려고 했던 것처럼, 자원의 공동 관리문제에 있어서도 EEZ에서의 생물자원 보존에 대한 공동관리(共同管理)가 바로 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)로 추정(推定)되는가? 하는 문제를 제기하고 이에 답해야 한다면 위에서 본 것처럼 세 가지의 제한적인 특성을 갖는 “주권적 권리”인 EEZ에 대한 관할권의 경우에는 대륙붕(大陸棚)에 있어서 와는 다르게, 자원의 공동관리가 성립된다고 해도 그 것이 바로 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)로 추정(推定)되지는 않는 다고 보아야 한다.
그러나 중간수역 안에서 한일(韓日)간에 EEZ 자원의 공동관리(共同管理)를 실시하는 것은 EEZ 관할권의 기초가 된 연안국 육지 즉 독도(獨島)에 대한 한국의 영토주권 즉 배타적 지배권을 훼손하지 않으며, 아무런 영향을 받지 않는다고 말할 수 있는 가?
중간수역 안에서 EEZ자원의 공동관리가 성립된다고 해도 그 것이 바로 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)로 추정(推定)되는 것은 아니지만, 공동관리행위의 관행이 진행됨에 따라서 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)가 추정(推定)되게 되는 확실한 개연성(蓋然性) 위에 개방(開放)되는 것이다.
200해리 배타적 경제수역에서 연안국의 생물자원 개발, 보존 및 관리에 관한 주권적 권리는 위에서 지적한 제한적 한계를 전제로 하지만 그 자체는 역시 주권적 권리(主權的 權利: sovereign right)로써, 법적으로 상정(想定)되고 있다. 즉 그러한 제한적 특성의 범위 이내에서 연안국은 200해리 EEZ내의 사람과 자원에 대해서 최고의 권위로 명령, 강제할 수 있어야 하며, EEZ제도가 허용하지 않는 타국으로부터의 간섭(干涉)을 배제할 수 있어야 한다.
EEZ의 경계가 확정되지 않은 일반적 잠정조치 수역들에서 자원의 공동관리가 양 당사국에 의해서 진행되는 과정에서는 필연적으로 양 연안국은 소위 중간수역 내의 사람과 자원에 대해서 최고의 권위로 명령, 강제할 수 없는 상황이 발생하며, 서로 상대방 국가로부터 해양법상 EEZ 제도가 허용하지 않는 간섭을 배제할 수 없는 사례가 발생하는 것을 막을 수 없다는 것은 자명(自明)하며, 이 것이 논의의 초점이 되어야 한다.
합의된 잠정조치 수역 안에 독도와 같은 영토분쟁이 있는 육지가 없는 일반적인 경우 ― 즉 통상적인 grey zone ― 에서는 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 축적(蓄積)이 있다고 하더라도 그 것은 양 당사국이 그 구역의 경계획정을 하는 단계에서 최종적인 경계획정을 저해(沮害)하지 않을 것이다. 왜냐하면 경계가 확정되지 않은 EEZ에 대해서 양국의 법적 지위는 대등(對等)하기 때문에 배타성이 제한되는 사례를 어느 일방이 자국에게만 유리하게 원용(援用)할 수 없을 것이기 때문이다. 즉, 그 구역의 경계가 획정되는 순간 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 법적 효과는 치유(治癒)된다고 볼 수 있다.
그러므로 만일 그 최종적인 경계를 방해할 특별한 사정이 있을 때에는 즉시 그러한 잠정적 합의는 철회, 종결되거나 개정되어야 할 것이다5).
그러나 합의된 잠정조치 수역 안에 독도(獨島)와 같이 영토분쟁이 있는 육지가 있을 때, 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 축적(蓄積)은 영유권의 귀속을 판단함에 있어서 어떤 일방 당사국 쪽에게 강력한 주권적 권원(sovereign title)을 입증할 수 있는 근거를 부여할 수 있다. 즉, 그 구역의 경계가 획정된 이후에도 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 법적 효과는 치유(治癒)되지 않는다.
그러므로, 자원의 공동관리가 진행되는 것이 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)의 성립으로 바로 추정(推定)되지는 않으나, 시간의 경과와 함께, 필연적인 과정을 거쳐서 문제된 영토의 본래적 주권의 배타성(排他性)을 현저하게 훼손하게 되는 것이다. 본래 국토 영유권의 본질은 배타성에 있는 것이라는 점을 상기할 때 이는 절대로 용인(容認)되어서는 아니 되는 일인 것이다.
Ⅳ. 맺음말
『신 한일어업협정』협상 단계에서부터 이 협정에서 설정한 이른 바 「중간수역」안에서 한일간 어업자원의 공동관리가 이루어지는가? 하는 문제가 중요한 논점(論點)이었는데, 1999년 이 협정을 체결 발효시킨 당시에 한국 정부는 “「중간수역」안에서 한일간 어업자원의 공동관리는 완벽하게 배제(排除)된다.”고 여러 가지 유치한 논리를 적시(摘示)하고, 정부의 행정력을 총동원하여 홍보하였다6).
「중간수역」안에서 한일간 어업자원의 공동관리가 이루어지면 독도에 대한 한국 영토주권의 배타성이 훼손된다는 것을 인식한 한국 정부는 국내 홍보용 법적 논리와는 상관없이, 협정이 발효된 지 6년이 지난 지금까지 일본정부에 대한 고집으로, 「중간수역」안에서 자원관리의 규제합의를 일방적으로 거부해 옴으로써, 적어도 한일간 어업자원의 공동관리는 아직 시작되지 않은 상태이다7). 더 말할 필요도 없이, 만일「중간수역」안에서 한일간 어업자원의 공동관리가 이루어지면, 독도에 대한 한국의 영토 주권의 배타성은 훼손될 것이며 독도에 대한 일본의 영토주권 주장을 한국이 묵인(默認)하는 명백한 논리의 가능성이 열리는 것이다.
그러나 본래부터 한국 정부의 유치한 논리는 법적으로 성립될 수 없는 것이었으며 점차로 한국 정부도 “「중간수역」안에서 한일간 어업자원의 공동관리는 완벽하게 배제(排除)된다.”는 주장을 슬그머니 중단(中斷), 철회(撤回)하고8) , 최근에는 “설사 「중간수역」안에서 한일간 어업자원의 공동관리가 이루어진다고 해도 독도에 대한 한국의 영토 주권은 아무런 영향을 받지 않는다.”는 태도로 전환(轉換)해가고 있다9). 그리고 이러한 정책의 전환을 변명하기 위한 근거를 2001년 헌법재판소 판결에서 찾고 있다.10)
「중간수역」안에서 한일간 어업자원의 공동관리가 이루어진다고 해도 독도에 대한 한국의 영토 주권은 아무런 영향을 받지 않는다는 입장은 한국 정부 정책의 논리적 일관성을 파괴하는 비논리적 주장을 기초로 하는 것으로서 일본에 대항하는 한국의 영유권 주장의 논리적 정당성을 상실케 하는 것이다. 이런 주장의 법적 근거로서 헌법재판소의 판결이 인용된다는 것은 참으로 불행한 일이며 더 이상 용인되어서는 안 될 것이다.
독도본부2회_김영구교수.hwp
