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2017년 05월 25일 목요일

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3주제] 헌법재판소의<독도와 영해를 제외한 협정>이라는 결정은 신한일어업협정을 이해하지 못한 탓이다.

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제2회 독도본부 학술토론회 (2005년 12월20일)

신한일어업협정에 대한 헌법재판소의 판결비판:

헌법재판소의<독도와 영해를 제외한 협정>이라는 결정은 신한일어업협정을 이해하지 못한 탓이다.

제성호교수(중앙대 법대)

  

1. 중간수역과 독도영유권문제


  신 한.일어업협정은 독도 주변수역을 양국이 국제협정에 의해 관할하는 수역으로 만들고 있다. 과거에는 독도주변수역은 ‘한국 단독관할수역’이었는데, 1999년 1월 이후에는 ‘국제적 관할’ 하에 들어가게 된 셈이다. 이것만 해도 독도는 기존의 법적 지위 내지 영유권에 일정한 영향(훼손)을 받는다고 할 수 있다.

  그런데 헌재가 중간수역의 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고, 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다고 언급하고 있는데, 이는 수긍하기 어렵다. 독도주변수역에 대한 일본의 관할권을 기국주의 방식에 의해 인정한 것은 엄청난 영토권의 제한인데, 이에 상응하는 것으로 우리측이 무엇을 얻었는지 알기 어렵다. 울릉도-오키도간의 가상 EEZ 경계선으로부터 일본측에 있는 수역에 조금 더 들어가 약간의 조업권을 따낸다고 해서 그것이 독도 영유권 훼손에 조응하는 것이라고 말한다면, 어불성설이다. 독도영유권에 대한 현저한 훼손과 중간수역을 교환한 조치는 거의 ‘일방적인’ 혹은 ‘현저하게 균형을 잃은’ 조치라고 봄이 상당하다고 할 것이다.

  주지하는 바와 같이 한국은 이 수역을 중간수역으로 명명하고 있고, 일본은 잠정수역 내지 공동관할수역으로 명시하고 있다. 여기서 유의할 것은 중간수역 내지 잠정수역이란 것은 독도에 대한 한.일 양국의 영유권 주장이 첨예하게 대립하고 있는 상황에서 고안돼 나온 제도라는 점이다. 독도 영유권(영토주권)이란 사활적인 이익의 충돌이 없는데, 굳이 한.일간에 중간수역을 만들 필요는 없을 것이다. 이로써 보건대 중간수역의 설치는 그 자체로 ‘독도 영유권분쟁의 존재를 법적.사실적으로, 또한 직.간접으로 인정하는 것을 의미한다.

  이것만 해도 신 한.일어업협정 내지 중간수역은 독도 영유권에 영향을 미친다고 할 것이다. 헌법재판소의 결정과 같이, 또 우리 정부가 지금 취하는 입장과 같이 신 한.일어업협정에도 불구하고 독도가 아무런 영향을 받지 않는다는 논리는 우리측의 일방적이고 아전인수격의 해석에 불과하다고 할 것이다.

  이와 관련하여 신 한.일어업협정 제15조를 주목해야 한다. 이 조항은 “이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항외의 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니된다”고 명시하고 있다. 결론부터 말하면 이 조항은 절대로 들어가지 말아야 할 조항이 들어간 것이라고 하겠다.

  신 한.일어업협정 제15조를 논리적으로 해석하면, 두 가지 결론이 나온다.    그 하나는 “이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항외의 국제법상 문제(독도 영유권문제)에 관한 한국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니 된다.” 즉 신 한.일어업협정은 “독도는 역사적으로나 국제법적으로나 명명백백한 대한민국의 고유한 영토”라는 한국의 입장을 해하는 것이 아니며, 또 그렇게 해석(간주)되어서도 아니 된다.

  다른 하나는 “이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항외의 국제법상 문제(독도=다케시마 영유권문제)에 관한 일본의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니 된다.” 즉 신 한.일어업협정은 “다케시마(=독도)는 역사적으로나 국제법적으로 명명백백한 일본의 고유영토”라는 일본의 입장을 해하는 것이 아니며, 또 그렇게 해석(간주)되어서도 아니 된다.1)

  결국 이 조항에 의해 한국의 독도 영유권 주장이 훼손되지 아니하는 것처럼, 일본의 다케시마(=독도) 영유권 주장도 이 협정에 의해 훼손되지 않게 되는 것이다. 즉 독도에 대한 한국과 일본의 입장은 법적으로 동등한 가치를 갖게 되는 것이다.

  그런데 신 한.일어업협정 체결 이전에는 한국이 일본의 다케시마 영유권 주장에 대해 ‘무시’ 입장을 견지해 왔었는데, 협정 제15조에 의해 일본의 ‘다케시마(=독도) 영유권 주장’ 그 자체를 봉쇄하는 대신, ‘영유권 시비 가능성을 법적.제도적으로 인정’(영유권 주장의 실질이 정당한가는 별론으로 하고)하는 결과를 야기하게 됐다.

  이는 우리의 고유한 영토인 독도 영유권을 중대하게 훼손하는 것을 의미하는 데 여기에 심각한 문제점이 존재한다고 할 것이다. 비유컨대, 독도 영유권 주장과 관련해서, 한국과 일본의 독도 영유권에 대한 ‘법적 주장’ 비율(영토 점유‘사실’의 측면이 아니라)은 과거 1:0에서 대등한 입장(1:1 혹은 0.5:0.5)으로 바뀌게 되었다는 것을 의미한다, 그리고 이 1:1 또는 0.5:0.5의 관계를 국제법상의 협정에 의해 제도적으로 보장한 것이 바로 신 한일어업협정 제15조의 법적 의미(legal implication)라고 할 것이다.

  사실이 이러한데도 헌재가 “독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제 …와는 직접적인 관련을 가지지 아니한다”고 판시한 것은 타당하다고 볼 수 없다(이와 관련, 정부는 “협정 제15조가 영유권에 미치는 영향을 차단하고 있다”고 주장하고 있는데, 이 또한 문제의 본질을 은폐 내지 호도하는 부당한 주장이라고 할 것이다.)

 

 

 

 

결 론

헌재는 신 한.일어업협정에 의해 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 이 협정과 독도 영유권 및 독도의 영해문제와는 직접적인 관련을 갖지 않는다고 판시하였다. 필자도 그랬으면 좋겠다고 생각하지만, 그것은 아전인수의 일방적인 희망에 불과하다. 위에서 살펴본 바와 같이 신 한.일어업협정 혹은 그에 의해 설정된 중간수역이 독도 영유권을 훼손한다는 것, 나아가 독도가 갖는 영해에 대해서도 상당 부분 우리의 영토주권을 해치고 있다는 것이 필자의 결론이다.

  신 한.일어업협정이라는 국제협정에 명기되어 있는 단어와 제도(중간수역)가 너무나도 엄중하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 헌재는 신 한.일어업협정이 독도 영유권 및 독도가 갖는 영해에 미치는 국제법적 영향을 충분히 검토하지 못했다고 할 것이다.

  따라서 우리가 지금 국내재판소인 헌재의 결정에 의지해, 독도 영유권문제를 재단해서는 안 된다. 이와 관련, 국내재판소의 판례는 국제재판소에서는 ‘사실’ (facts)에 불과하다는 점도 명심해야 한다. 독도 영유권문제는 국제법상의 문제로서 정밀하고도 적확한 국제법적 논리에 의해 접근하고 해결책을 강구해야 한다. 이런 점에서 앞으로 대한민국의 영토인 ‘독도 지키기’에 있어서 국제법학자들의 계몽적 역할이 매우 중요하다고 할 것이다.

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신 한.일어업협정에 의해 독도영유권이 훼손된 이상, 독도의 영해도 불안정한 지위에 놓이게 됐다는 것이 필자의 기본시각이다. 왜냐하면 독도의 영해는 중간수역의 일부에 포함되어 있는 것이 명백한 사실이기 때문이다.

  더욱이 일본의 입장에 의한다면, 다케시마, 즉 독도는 역사적으로나 국제법적으로나 명명백백한 일본의 고유한 영토인데, 만일 다케시마가 국제재판소 등에 의해 독도의 영유권이 일본에 있다고 결정이 나면, 독도는 물론 독주변의 영해도 고스란히 일본에 넘어갈 게 분명하다.

  아무리 우리가 현재 독도를 점유하고 있다고 하더라도 이와 같은 결과가 발생할 수 있는 것이다. 이는 1962년 태국-캄보디아간 프레비히어 사원사건(Temple of Preah Vihear Case)에 대한 국제사법재판소 판결에 따라 태국 군대가 사원에서 쫒겨난 데서 잘 나타난 바 있다.

  이런 점에 비추어 ‘최종적으로 일본 영토로 판정될 가능성’(그 가능성은 우리로서는 결코 인정하고 싶지 않은 일이지만 그 가능성이 1%라도 있다면 그것은 우리가 결코 가볍게 보아서는 아니 될 중대한 법적 문제라고 할 것이다)에 대한 단초가 바로 신 한.일어업협정 제15조와 중간수역 설치에 있다는 것을 솔직히 시인해야 한다. 다시 말하면 신 한.일어업협정 제15조와 중간수역 설치에 의한 독도 영유권 분쟁의 존재 인정은, 독도 영유권 문제의 최종적인 해결(국제법적 판정)이 있을 때까지 우리가 독도를 사실상 점유하고 있음을 자인하는 꼴이 된 것이다.

  그리고 재판 등에 의해 독도 영유권 귀속이 최종 일본으로 결정될 경우 현재의 독도 및 12해리 영해는 일본으로 넘어갈 수도 있다는 것이 된다. 이렇게 본다면, 신 한.일어업협정과 독도의 영해문제는 직접적인 관련을 갖지 아니한다는 헌재의 결정은 너무나도 안이한 판시라고 하지 않을 수 없다. 그와 같은 헌재의 결정이 국제법에 대한 무지의 소산인지, 아니면 외교통상부가 제출한 각종 문건에 경도돼 신 한.일어업협정에 대하여 잘못된 국제법적 인식을 갖게 됐는지 필자로서는 정확히 헤아리기는 어렵다고 하겠다.

2. 중간수역 설정이 영해에 미치는 영향


  헌재는 신 한.일어업협정에 의해 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 이 협정과 독도의 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다고 판시했다. 이러한 판시가 옳은 입장인가. 결론부터 말하면 ‘아니다’이다.

Ⅰ. 서론


  신 한.일어업협정이 우리 국민의 기본권을 침해하였다는 이유로 헌법재판소에 헌법소원을 제출한 것은 1999년 1월 22일 동 협정이 발효한 지 얼마 지나지 않아서였다. ‘대한민국과일본국간의어업에관한협정비준등 위헌확인’을 청구한 헌법소원은 모두 4차례 헌재에 제출되었는데, 헌재는 네 사건을 병합심리한 결과 2001년 3월 21일 각하 결정을 내렸다.

  헌재가 내린 결정은 대한민국과 대한민국 국민간의 관계에서 최종적 효력을 갖는 것이기에 한.일간에 국제법상의 효력을 갖지 아니한다. 그럼에도 불구하고 헌재의 결정은 우리 국민들에게 미치는 영향력이 적지 아니하다. 특히 신 한일어업협정의 법적 성격과 효력은 물론이거니와, 이것이 가져올 정치적.경제적.사회적 파급효과에 대한 올바른 인식을 정립하는 데 중요한 지표로 간주되기 때문이다.

  그런데 안타깝게도 헌재의 결정문은 국제법학자의 시각에서 볼 때 문제가 있는 부분이 있다. 아마도 이것은 헌재에 국제법 전문가들이 거의 없다는 게 데 기인하는 것이 아닌가 생각된다. 또 많은 국제법학자들도 이 같은 헌재 결정문을 깊이 검토한 자도 그리 많지 않을 것이라는 게 필자의 관측이다.

  본고에서는 2001년 3월 21일 헌재가 내린 결정문의 내용 중에서 ‘신 한.일어업협정은 독도와 영해를 제외한 협정’이라는 판시를 중심으로 결정의 내용을 간단히 살펴하고, 그에 대한 법적 평가를 해보기로 한다.

~ 중 략 ~

 

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