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동해 중간수역의 법적 성격


동해 중간수역의 법적 성격

이 장 희(한국외국어대 법과대학 학장)

김명기 교수의 신 한일어업협정의 문제점과 개정 필요성, 그리고 신용하 교수의 독도영유권에 대한 논거에 동의를 하고 다른 반론은 갖고 있지 않다.
다만 국제법학자로서 이 문제에 대한 저의 평소 견해는 다음과 같다.

Ⅰ 객관적 논의의 활성화

당국의 입장과 반대되는 논의는 학문적 차원에서는 그렇게 활성화되지 못하고 무수한 국민적 우려만을 자아내게 하였다. 그냥 덮어버리거나 무시한다고 해서 문제가 해결되지 않는다. 설사 당국의 입장과는 반대되는 논의라고 할지라도 학문적 차원에서의 객관적 논의를 활성화할 필요가 있다. 그것이 장기적으로 국가 이익을 위해서도 도움이 될 것이다. 보다 큰 모양의 사회적 민족적 통합과 발전을 위해 다양한 국민적 지혜를 수렴해야 할 것이다.

Ⅱ.신 한일어업협정의 성격

신 한일어업협정의 성격을 두고 정부측에선 신 한일어업협정의 명칭과 전문 및 제 15조의 규정을 들어 어업에 관한 사항만을 다룬 협정이라고 한다. 그렇기 때문에 영토문제인 독도영유권 문제와는 하등의 관계가 없다고 한다. 하지만 신 한일어업협정은 순전히 어업에 관한 사항만을 다루고 있는 것이 아니라고 해설 할 수 있다.

그 이유는 첫째, 협정 제1호에서는 신 한일어업협정의 대상수역을 한일 양국의 배타적 경제수역(Exclusive Eoonomic Zone)이라고 규정하고 있다. 이는 1965년 한일어업협정에서 규정하고 있는 '어업에 관하여 배타적 관할권을 행사하는 수역'(어업에 관한 수역),즉 어업전과수역이나 배타적 어업수역이라고 한 것과 다르다.

둘째, 협정 제7조와 부속서 Ⅱ에서는 동·남부 중간 수역을 제외한 자국측의 협정수역을 배타적 어업수역이나 어업전관수역이라 하지 않고, 배타적 경제수역법의 적용을 받는 배타적 경제수역으로 간주한다고 규정하고 있다.

셋째, 경계를 획정하지 못한 동해 중간수역(2항)과 제주도 남부 중간수역(3항)과 관련된 규정이 있는 부속서 Ⅰ에는 "양 체약국의 배타적 경제수역의 조속한 경계획정을 위하여 성의를 가지고 계속 교섭한다"(제1항)라는 규정도 함께 있다. 이 규정은 배타적 경제수역의 경계를 획정하지 못한 중간수역을 염두에 둔 규정으로 해석되며, 어업협정보다는 오히려 배타적 경제수역 경계획정을 위한 잠정약정에나 규정될 수 있는 내용이라 하겠다.

넷째, 현재의 실무상 신한일어업협정상 중간수역을 제외한 자국측 협정수역(배타적 경제수역)에서는 양 당사국의 배타적 경제수역법 및 배타적경제수역관련법이 적용되고 있다.

이렇게 볼 때, 신 한일어업협정은 실제적으로는 한일 배타적 경제수역경계협정이 체결될 때가지 잠정적으로 한일 양국의 배타적 경제수역법 및 관련법이 어느 수역범위까지 적용되는가 하는 적용수역범위의 한계를 나타내는 협정으로서의 성격도 갖고 있다고 해석할 수 있다. 또한 배제 조항이라고 하는 제15조에 의해 이와 같이 해석하더라도 주장당사국의 입장을 해하는 것으로 간주되지 않는다. 따라서 신 한일어업협정은 단순히 어업에 관한 사항만을 다루는 것이라 보긴 어렵다

Ⅲ.동해 중간수역의 성격

신한일어업협정 제9조 1항과 2항은 동해와 제주도 남부 수역에서의 특정수역의 설정을 규정하고 있다. 그리고 부속서 Ⅰ에서 그 특정수역의 관리와 관련된 규정을 두고 있다. 이들 규정 어디에서도 그 특정수역의 협정상 명칭을 찾을 수 없고, 다만'제9조 제1항과 제2항에서 정하는 수역'이라고 되어있다. 그러나 한일 양국에서는 중간수역(中間水域) 혹은 잠정수역(暫定水域)으로 각각 이름하고 있다. 또한 중간수역의 성격을 규정하고 있는 조항 역시 없다. 다만 해석론으로 제1조 그리고 제8조 이하의 본협정과 부속서 Ⅰ과Ⅱ를 통해 파악해 볼 수 있다.

협정 제1조와 8조의 해석에 따라, 중간수역 역시 협정수역으로 공히 한일 양국의 배타적 경제수역으로 양국의 배타적 경제수역이 중첩되어 있다고 할 수 있다. 그런데, 이 수역은 어느 일방의 배타적 경제수역으로도 간주되지 않고, 어업에 관한 자국의 관계범령도 적용하지 못한다. 즉 이 수역에서는 한일 양국 어느 측도 어업에 대한 주권적 권리를 행사하지 못한다. 다만 양국 정부의 대표로 구성된 한일어업공동위원회를 중심으로 이 수역이 보존 관리된다. 여기까지의 사항은 제주도 남부 중간수역이나 동해 중간수역 모두에게 해당된다.

논란이 되는 것은 한일어업공동위원회의 협의 결과가 체약당사국인 한일양국에게 어떠한 구속력을 갖는다 하는 문제이다. 한일어업공동위원회의 설치 및 운영과 관련된 제12조에는 제4항과제5항에서 동해 및 제주도 남부 중간수역에 대해 규정하고 있다. 보다 상세한 내용을 규정하고있는 부속서 Ⅰ의2항과 3항은 똑같이 5개의 항목(가~마)을 규정하고 있고, 각각 나 항목에서의 "위원회의 협의결과에 따른 권고를 존중하여,"그리고"위원회의 결정에 따라" 및 각각의 다 항목에서의 "나 목의 권고를 위한 협의에…," "나 목의 결정을 위한 협의에 …"라고 하는 문구를 제외하고, 그 합의에 기초하여 자국이 각각 조치를 취한다는 것을 비롯하여 모든 규정 내용이 조사하나 다름없이 완전히 똑같다.

즉 중간수역에는,① 기국주의가 적용된다,②자국 국민 및 어선에 o해 해양생물자원의 보존과 관리를 위해 적절한 조치를 취한다,③자국 국민 및 어선에 대해 실시한 조치를 타방 체약국에 통보하고, 위원회에서의 협의시 그 통보에 대해 배려한다,④자국 국민 및 어선에 의한 어획량 기타 관련정보를 타방체약국에 제공한다, ⑤타방체약국의 국민 및 어선의 위반사항에 대해 통보하고, 단속결과 등에 대해 타방체약국에 통보한다 등으로 되어 있다.

문제는 규정 내용 중에 있는 "위원회의 협의결과에 따른 권고를 존중하여"라고 하는 것과 "위원회의 결정에 따라"라고 하는 것이 어떻게 다르냐 하는 것이다. 결론부터 말하자면, 실질적인 의미에서 크게 다르지 않다는 것이다.

분권적인 국제사회는 신뢰를 바탕으로 하고 있고, 국제법의 구속력의 근거 또한 신의성실의 원칙(Pacta sunt servanda의 원칙)에서 찾고 있다. 신한일어업협정 역시 이러한 신의성실의 원칙에 기초하여, 서로 협력할 것을 곳곳에서 규정하고 있다. 동해 중간수역에 있어서도 관련사항에 대해 한일 양국이 상호 협의하도록하고 있으며, 그 협의결과에 따라 권고된 사항을 존중할 것을 규정하고 있다.

한일어업공동위원회의 합의결과에 따른 권고를 존중할 것은 동해 중간수역에만 한정되는 것이 아니라, 기타 이 협정의 실시와 관련된 것 등에도 적용된다. 이 경우, 다른 상항에 대해서는 어업위원회의 협의결과에 따라 권고된 사항에 대해서 존중하고,동해 중간수역과 관련된 사항에 대해서는 존중하지 않을 수 도 있다는 문리적 해석도 가능하다. 하지만, 실제로 그러한 일이 일어날 가능성은 거의 없어 보인다. 왜냐하면 한일어업공동위원회가 한일 양국 정부의 대표로 이루어지고(제12조 2항), 이 공동위원회의 모든 권고 및 결정은 양국 정부 대표간의 합의에 의해서만 이루어지기 때문에(제12조 6항), 그 합의결과가 무시될 가능성은 거의 없어 보인다.

요컨대,"위원회의 협의결과에 따른 권고를 존중하여"라고 하는 것과,"위원회의 결정에 따라"라고 하는 문구만을 가지고, '동해 간수역은 공해와 유사한 수역이고, 제주도 남부 중간수역은 공동관리수역이다' 라고 말하기는 어렵다. 동해 중간수역이든 남부 중간수역이든 한일 양국에게 어업에 관한 주권적 권리가 안정되지 않으며, 양국 정부 대표로 구성된 한일어업공동 위원회의 협의대상이 되고, 그 협의를 통해 이루어진 합의를 그대로 따르든, 아니면 그 합의를 권고 받아 따르든지 실제에 있어서는 크게 차이가 나지 않기 때문이다. 뿐만 아니라 그 합의를 이행함에 있어서도 기국주의가 적용되어, 동해 중간수역이든 제주도 남부 중간수역이든 타방체약국에 대해서는 단속권을 행사할 수 없음도 차이가 없다. 따라서 동해 중간수역은 제주도 남부 중간수역과 거의 차이가 없는 실질적인 의미에서 공동관리수여고가 다름없는 수역이라고 볼 수 있다.

Ⅳ.독도의 법적 지위

1)신한일어업협정의 최대 논란거리는 어업협정 체결로 우리의 독도에 대한 영유권이 훼손되었는가 하는 것이다. 한편에서는 독도 영유권이 훼손되었다고 주장하고, 다른 한편에서는 어업협정은 어업에 관한 사항만을 다루는 협정으로 영토문제와는 상관없다고 하며 이에 반박하고 있다. 이렇게 대립이 되는 것은 어업협정과 중간수역에 대한 성격 규정이 다르기 때문이다. 위에서 검토한 바와 간이 신한일어업협정은 어업에 관한 사항만을 다루는 협정이라고 하더라도, 그것이 독도영유권에는 아무런 영향도 미치지 않느냐 하는 것이다.

국제판례에서 영유권문제와 관련하여 실효적 지배(effective control)라는 중요한 개념이 발견된다. 이 개념을 요약하자면, 어느 구가가 문제의 영토에 대해 평화적(peaceful)으로, 실제적(actual)으로, 계속적(continuous)그리고 충분(sufficient)하게 국가의 주권을 행사·표시(display of exercise)했느냐 하는 것이다. 실효적 지배의 증거로 제시되는 것을보면, 국가의 입법·행정·사법기관의 행위, 승인·묵인 등 일반적 외교관계 등을 비롯하여 Eritrea-YemenArbitration(1998년)에서처럼 "섬 주변수역에서의 행위에 대한 허가, 어선나포, 해난구조, 순찰행위, 해양환경보호행위, 개인의 어로행위, 섬의 군사초소설치, 섬과 주변에서 일어난 재판관할권행사등등"도 고려되고 있다.

실제 독도영유권문제에 있어서도 한일 양국은 어업에 관한 사항은 물론이고, 독도와 관련이 있는 모든 것을 실효적 지배의 증거로 고려하고 있다. 즉 우리나라측에서는, 울릉도와 독도의 역사적 지리적 관련성, 안용복의 활동, 정기적인 수토관 파견, 독도에서의 울릉도 주민들의 어업활동, 독도를 울릉군수의 관할로 규정하고 있는 대한제국 칙령 제41호, 독도를 울릉도 소속으로 밝힌 심흥택 울릉군수의 보고서, 독도를 일본의 통치영역에서 배제하고 있는 연합군총사령부 명령제677호와 1033호, 독도 및 그 주변수역에 대해 주권선언을 한 평화선 선언 등을 들고 있다.

일본측에서는 17세기 일본 서해안 어민들의 울릉도에서의 어로활동시 독도를 중간 정박지로 이용했다는 것에서 시작하여, 독도편입과 관련된 시마네현 고시 제40호, 나까이요사부로 등 일본 어민들의 독도에서의 어로활동, 미일합동위원회에 의한 독도폭격지 설정 ,951년의 대일강화조약등을 대며 자국이 독도를 실효적으로 경영했다고 주장하고 있다.

1996년 이래 배타적 경제수역경계협상 및 어업협상이 난항을 겪은 것은 독도영유권문제 때문이었고, 어업협정에 동해 중간수역이라는 특별수역이 설정되게 된 것도 독도영유권문제 때문이었다. 훗날 독도영유권문제와 관련하여 신한일어업협정은 어떠한 역할을 하게 될지 매우 염려스럽다 왜냐하면 어업과 관련된 행위도 독도영유권의 중요한 실효적 지배의 증거가 되기 때문이다. 더욱이 한일어업협정은 국가와 국가가 맺은 협정으로 양국이 상호 자국의 지위를 인정 혹은 승인했다고 주장할 수 있다. 신한일어업협정 제15조에 따라 이러한 입장을 해할 것으로 간주되지 않는다.

독도 영유권문제로 인한 중간수역의 설정은 우리의 독도에 대한 계속적·평화적 지배에 악영향을 끼쳤으며, 또한 협정상 독도가 어떠한 배타적 지위도 인정되지 받지 못했음을 독도에 대한 우리의 실제적이고도 충분한 지배를 훼손케하였다. 이를 볼 때 신한일어업협정의 체결이 독도에대한 우리의 실효적 지배에 부정적인 영향을 끼쳤음을 부인할 수 없다.


2)그리고 망끼에-에끌레오(Minquiers-Ecrehos)섬 사건에서 논의된 것을 들어 영토문제와 어업문제는 별개라는 주장을 하며, 신한일어업협정은 독도영유권문제와 별개라는 주장이 있다.
"본 재판소는 이 사건의 재판을 위해 망끼에-에끌에오 제도의 수역이 제3조에 의해 설정된 공동어업수역내에 있는가 아니면 그 밖에 있는가를 결정할 필요가 있다고 생각되지 않는다. 설사 이들 제도(諸島)가 공동 어업수역내에 있는 것으로 판정된다고 하더라도 본 재판소는 이 수역내에 있는 그와 같은 합의된 공동어업수역이 소도 및 암초의 육지부분에 대한 공동사용제도까지 포함한다고 하는 것을 인정할 수 없다. 왜냐하면 원용되고 있는 조문들은 어업에만 관계된 것이고, 어떠한 형태의 육지 사용에 대해서는 관계된 것이 아니기 때문이다.
그런데 이것은 오늘의 신한일어업협정 문제에 단순적용하여 검토함에는 분명 문제가 있다.

Ⅴ. 신한일어업협정의 개정 필요성

1)앞에서 컴토한 바와 같이 독도는 배타적 어업수역은 물론이고 영해조차 갖고 있지 않은 어업협정상 무형의 섬으로 존재하고 있다. 우리의 영토이지만, 이곳에서는 어떠한 어업에 관한 주군적 권리도 행사할 수 없다. 독도영유권에 대한 우리의 배타적 지위를 확보하고, 독도가 가진 UN해양법약상 섬으로서의 지위를 누리기 위해서는 이러한 것을 훼손시키고 있는 신한일어업협정 개정의 필요성이 요구된다.

2)신한일어업협정상 불안정한 독도의 지위는 일본 국내사회의 우경화 등 국내정치경제상황의 변화에 따라 이용될 소지가 많다. 즉 일본 선박이 어업협정상 보장된 해양 생물자원의 보존·관리를 이유로 협정상 어떠한 배타적 어업수역도 표시되어있지 않은 독도로 진입해 올 경우, 협정상 이를 배제할 어떠한 주권적 권리도 우리에겐 없다. 따라서1999년 6월 서해 북방한계선(the Northem Limited Line: NLL)문제로 남북한간에 무력충돌이 있었던 것처럼, 독도주변수역에서도 한일간에 이와 유사한 형태의 무력충돌이 있었던 것처럼, 독도주변수역에서의 안정적 질서확보를 위해서도 협정개정의 필요성이 요구된다.

3)또한 신한일어업협정은 불안정한 독도의 지위를 더욱 고착화시키거나 독도영유권문제를 장기화시킬 우려가 있다. 한일간에 체결된 해양관련협정을 보면, 장기간의 지속연한을 갖고 있다. 즉1965년 한일어업협정은 30여년의 세월동안 한일간의 어업관계를 지배했으며, 1978년에 발효한 한일 대륙붕경계합정은 50년의 유효기간을 갖고 2028년까지 지속된다. 어업협정으로서의 성격과 배타적 경제수역경계협정으로서의 성격도 갖고 있는 신한일어업협정의 성격으로 보아, 일단의 고비만 넘으면 특별한 문제가 없는 한 2028년 대륙붕경계협정의 효력만료시까지 지속될 가능성이 있다. 독도영유권문제가 고착화되거나 장기화되는 것은 성숙되고 바람직한 한일관계를 위해서도 결코 바람직스럽지 않다.

Ⅵ.신한일어업협정의 개정방향

신한일어업협정의 해석이나 적용과 관련된 분쟁이 발생하면 협의에 의해 해결하고, 그에 의해서도 해결되지 않으면, 한일 양국 및 제3국이 지명한 중재위원을 포함하여 모두 3인으로 구성된 중재위원회에서 다수결로 결정하도록 되어 있다.
만약 서로 영유권을 주장하고 있는 독도의 영해 및 주변수역과 관련된 분쟁이 발생하면, 한일양국이 합의하기란 결코 쉽지 않을 것이다. 그렇게 되면 중재위원회에서의 제3의 중재위원이 결정적인 영향을 미칠 것이고 결국 독도문제를 제3국의 결정에 맡기는 형태가 될 것이다.

앞에서 제기한 바와 같이 극한 대립과 바람직스럽지 못한 결과의 초래를 미연에 방지하기 위해서는 신한일어업협정을 개폐할 필요가 있다. 이와 관련하여 일본에 대해 협정 개정협상을 요구거나, 아니면 협정 제16조에 따라 협정의 종료통고로 신한일어업협정을 실효시키고, 새로운 협정을 맺을 수 있다. 어업협정은 3년간의 유효기간을 가지고 종료통고를 한 날로부터 6개월 후에 협정의 효력은 자동으로 종료된다.

협정의 개폐와 관련하여 다음과 같은 네가지 방안을 상정해 볼 수 있다.
첫째, 독도의 해양법상 섬으로서의 지위를 살린 배타적 경제수역을 체결하고, 필요에 따라 부속서나 어업협정을 체결하는 방안이다. 둘째, 최종적적인 배타적 경제수역경계협정의 체결이 어려우면, 신한일어업협정에서 배타적 경제수역경계획정이나 독도의 영유권에 영향을 미치는 요소들을 제하여 새로운 한일어업협정과 UN해양법협약 제74조 3항에 규정된 것과 같이 배타적 경제수역에 관한 잠정약정을 체결하는 방안이다. 셋째, 현재의 신한일어업협정의 틀은 그대로 유지하되, 독도영유권에 영향을 미치는 조항들을 개정하는 방법이다. 넷째, 신한일어업협정은 그대롤 두고, 독도영유권문제에 영향을 미치는 규정들에 대한 해석을 명확히 하는 해석의 정서를 체결하는 방법이다.

신한일어업협정의 종료로 우려되는 것은 무협정상태에 대한 우려이다. 무협정상태가 되면, 한일 양국의 배타적경제수역법과 배타적경제수역관련법의 충돌이 불가피하게 일어날 것이다. 이 경우에는 특별법인 신한일어업협정의 공백을 일반법관계에 있는 UN해양법협약이 적용되어 협약상의 분쟁해결절차에 따라 분쟁해결을 도모해야 할 것이다.
우리는 우리가 선택할 수 있는 모든 가능성을 열어놓고, 다양한 국민적 의견을 수렵하여 신한일어업협정 개정절차를 진행시켜 나가야 할 것이다.


Ⅶ.맺는말

신한일어업협정의 전문 및 17개의 본문, 그리고2개의 부속서의 규정 해석을 통해 신한일어업협정은 어업협정이라고 하지만, 한일 배타적 경제수역 경계협정으로서의 성격을 갖고 있음을 보았다. 즉 한일간 배타적경제수역의 경계를 원만히 획정하지 못해 유보했던 배타적경제수역경계 협정이 완전히 유보되지 않고, 신한일어업협정속에 녹아들게 되었던 것이다.

동해중간수역에서는 독도 영유권문제로 그 경계가 획정되지 못하고, 한일 양국의 배타적 경제수역이 중첩된 형태를 띄고 있으나, 한일 양국 어느 국가도 이 수역에서 어업에 관한 주권적 권리를 행사하지 못하며, 자국의 배타적 경제수역으로서도 간주되지 않는다. 또한 동해 중간수역과 제주도 남부 중간수역을 규정하고 있는 조문의 분석을 통해 실질적인 면에서 동해 중간수역이 공동관리수역이라고 하는 제주도 남부 수역과 거의 차이가없음을 보았다. 이 수역에서는 양국정부 대표로 구성된 한일어업공동위원회에서의 합의를 기초로 한일 양국이 각자 해양생물차원의 보존과 관리를 위한 조치를 내린다. 특히 동해 중간수역은 독도에 인접하고 있지만, 우리는 어떠한 우월적 지위도 보장받지 못하고, 일본과 동일한 지위를 갖고 있다.

신한일어업협정체제와 동해 중간수역이 독도 법적 지위에는 어떠한 영향을 미치는지를 검토하였다. 우리가 오랜 옛날부터 독도에 대해 계속해서 평화적으로 지배해 온 것은 1965년한일 어업협정과 1999년 신한일어업협정으로 말미암아 큰 타격을 입었고, 일본의 실효적 지배 주장 목소리를 높여주는 결과를 낳았다. 또한 중간 수역에 빠져 어업협정상 그 존재를 찾을 수 없는 독도는 UN해양법협약상 섬으로서의 지위에 큰 상처를 입었으며, 독도가 그 주도(主島)인 울릉도와 이질적인 수역에 놓였다는 것은 지금까지 이어져 온 울릉도와 독도의 법적 역사적 관계의 긴밀성을 크게 훼손케 했다고 하겠다. 아울러 망끼에-에끌레오섬 사건과 관련하여 논의되는 어업협정과 영토문제의 관계에 대해서는 논의사황과 배경이 독도의 경우와 차이가 있으며, 국제법적 변화를 고려하지 않고 단순비교하는 것은 적절치 못하다.

신한일어업협정의 체결로 말미암아 독도의 해양법적 지위는 물론이고, 우리의 영유권마저 훼손된 것을 회복시키기 위해서는 신한일어업협정의 개폐가 필요함을 제기해야한다. 배타적경제 수역경계협정으로서의 성격도 가지고 있는 신한일어업협정체제는 장기간 지속될 우려가 있으며, 이 협정 체제의 장기화는 독도 영유권문제의 고착화 내지는 장기화로 이어질 수 있다. 이는 우리에게 뿐만 아니라 한일 양국의 성숙되고 미래지향적인 관계형성을 위해서도 소망스럽지 못하다. 따라서 점점 우경화의 길로 가는 일본을 고려하며, 일본 국내정치경제상황의 변화에 따라 애매한 중간수역의 법적지위로 말미암아 독도문제가 극한 대립으로까지 비화될 수 있다. 그러므로 독도영유권보전과 바람직한 한일관계를 의해 속한 시일내 신한일어업협정을 개정할 필요성이 제기된다.

끝으로 신한일어업협정의 개정방향과 관련해서는 모든 가능성의 문을 열어놓고 다양한 국민적 의견을 수렴하여, 주궞국으로서 당당하게 먼저 취할 수 있는 노력으로는, 신한일어업협정의 3년 유효기간 만료후 독도문제로 인해 사회내부적 갈등이 재현될 조짐에 철저하게 대비해야 한다. 정부는 영토취득의 권원인 묵인, 승인, 금반언의 반복으로 독도에 대한 영토취득이 일본에 유리하게 응고되어지는(comsolidated) 것을 막기위해 구체적인 대비책을 세워서 협정종료 통고를 진지하게 검토해야 할 것이다. 정부 당국과 학자들은 객관적 차원에서의 논의를 통해 국민들을 올바른 방향으로 유도하고 다른 한편으로는 정부 당국이 독도 영유권보전에 대한 분명한 태도표명과 정책제시를 통해 국민에게 신뢰감을 안겨주어야 할 것이다.

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