*독도본부 4차 강좌 내용
이 상 면(서울대 법대 교수, 국제법)
서 론
독도 영유권 문제를 우리의 시각에서만 보면 그 객관성이 저하되는 것 같은 인상을 줄 우려도 있을 수 있다. 그러나, 주된 쟁점을 도외시하고 사소한 쟁점에 얽매이거나 일본측이 왜곡된 사실에 기초한 억지 주장을 하는 것에 대하여 일일이 대응하는 것도 역시 객관성을 저하시킬 수 있다. 객관적 연구 방법은 역사적 사료에 기초하여 과학적인 분석을 하고, 건전하고도 정확한 판단을 내리는 것을 말하는 것이다. 이하에서 일본측에서 일반적으로 주장해온 주된 쟁점에 관하여 간명하게 논하기로 한다.
Ⅰ. '원초적 권원' (Inchoate Title)의 형성 여부
(1) 가시적 인접성
한국의 독도 영유권은 독도가 그 모도인 울릉도에서 92킬로 가량 떨어져있어서 울릉도 산 위에서 보인다는 가시적 인접성에 기인한다. 울릉도는 AD 512년 신라 지증왕때 이사부에 의해서 복속된 때로부터 한반도의 부속도서가 되었다. 한국에서나 일본에서나 독도가 울릉도의 부속도서로 인지하였고, 울릉도가 유사이래 한국의 영토이었으므로 독도는 울릉도의 운명에 따라 한국의 영토라는 것은 별도의 사실이 증명되지 아니하는 한 자명한 이치다. 일본인들은 1905년 독도 편입 직전까지도 독도와 울릉도를 松竹 한 쌍의 섬으로 파악하여, 각각 송도와 죽도라고 부르기도 하였고 후에는 이를 바꿔서 부르기도 하였다. 비록 인접성이 도서 영유권을 결정하는 절대적인 요소는 아니라고 하여도 가시적 인접성이 있는 경우에는 원초적 권원의 형성에 중요한 역할을 할 수 있는 것이며, 특히 가시적 인접성으로 말미암아 도서가 한 그룹으로 형성된 것으로 인지되는 경우에는 小島의 운명은 그 반대의 경우가 입증되지 아니하는 한 母島의 운명에 따라 결정될 수 있다.
(2) '도해면허'와 관찬서 은주시청합기
일본정부는 1618년 大谷과 村川 두 가문에서 막부로부터 울릉도의 도해면허를 취득하여 그후 매년 한번 정도 울릉도에 가서 어채를 하고 귀환하였다고 하며, 독도에는 울릉도에 왕래하는 도중에 기항하였는데 1661년경에는 大谷과 村川 두 가문에서는 독도에 관해서도 도해면허를 얻어 서로 분쟁이 나지 않도록 서로 격년제로 어채에 종사하였다고 주장했다고 한다. 그러나, 이러한 도해면허가 있었다는 것은 일본의 정부측 기록이 아니라 가문에서 그 취지를 기록해 둔 사적인 문헌에 나타난 것으로 아마도 海禁이 느슨해진 틈에 도해한 것을 가문의 명성을 위하여 해금령을 위반하지 않고 면허를 얻어서 도해한 것으로 기록했던 것으로 보인다. 해금령이 내려져 있던 당시에 해외로 나가 어채에 종사하는 자들을 위하여 조선정부와 협의 없이 도해면허를 발급해주었다면 일본 정부 자신이 당시의 국제규범이면서 국내규범인 해금을 위반한 것이 되어 모순이 된다.
일본 정부는 大谷과 村川 두 가문에서 막부로부터 울릉도로의 도해면허를 취득하여 매년 한번 정도 울릉도에 가서 어채에 종사하였고 특히 독도에는 도중에 기항하였다는 점이 울릉도와 독도에 대한 실효적 지배에 의한 무슨 원초적 권원같은 것이 형성되었던 것으로 일본의 고유 영토였다는 것을 나타내주는 것처럼 주장하고 있지만, 독도 도해면허를 발급해준 지 6년 후인 1667년에 나온 관청 편찬서 은주시청합기에서 "戌亥 간에 2日 1夜를 가면 松島(=獨島)가 있고 또 1日을 가면 竹島(=鬱陵島)가 있다,------ 이 두 섬은 無人島인데 高麗를 보는 것이 마치 雲州에서 隱岐를 보는 것과 같다. 그러한 즉, 일본의 西北 乾地는 이 州로서 境界를 삼는다."라고 하여, 당시의 관리들과 어민들도 독도와 隱岐島 사이가 양국의 경계라는 것을 알고 있었다는 것을 드러내 주는 것이라고 생각된다. 따라서, 설사 大谷과 村川 두 가문에서 도해면허를 얻어서 울릉도에 가서 어채를 하였다손 치더라도 그것은 해금령이 내려져 있던 당시에 외국에 나가는 것을 특별히 허락한 것으로 볼 수도 있을 것이다.
Ⅱ. 일본 정부가 인접성에 의해 조선의 영유권 설정
(1) 德川幕府에 의한 조선의 독도 영유권 인정
1693년과 1696년 울릉도와 독도에서 안용복 등 조선인 어부들과 일본의 어민들과의 충돌 사건으로 일본 중앙정부에서 이 松竹 兩島의 영유권 문제에 관한 논의가 있었다. 대마도 도주 宗義方이 1696년 1월 江湖에 伯耆州 태수와 함께 德川幕附의 관백에 가서 내조하였을 때 관백은 그의 執政 阿部農後守와 함께 이 자리에서 "지금 그 땅의 지리를 헤아려 보건대, 因幡州와의 거리는 160리쯤이고 조선과의 거리는 40리쯤이어서, 일찍이 그 나라 땅이라는 것이 의심이 없을 것 같다. 우리나라에서 병력으로 임한다면 무엇을 요구하여 얻지 못하겠는가? 다만 쓸모 없는 조그마한 섬을 가지고 이웃나라와의 우호관계를 잃는 것은 좋은 계책이 아니다. 그리고 당초에 이 섬을 빼앗은 것이 아니니 지금 이를 다시 돌려준다고 말할 수는 없다. 다만 우리나라 사람들이 가서 고기 잡는 것을 금지해야 할뿐이다."라는 입장을 밝혔다. 대마도의 도주 宗義方은 '죽도(울릉도)를 일본으로부터는 멀고 조선으로부터는 가깝다는 인접성에 기초한 관백의 말에 따라 죽도를 조선 영토로 인정하고 일본인의 죽도 출어를 영구히 금지하겠다고 서약하였다. 도주 宗義方은 대마도로 돌아와서 조선으로부터 온 역관을 불러 서찰로 이러한 취지를 전하고 1697년 정월에 중앙정부의 지시를 그대로 이행하여 裁判差倭 平成常을 동래부사 李世載에게 보내어 울릉도가 조선 영토이므로 다시는 침월이 없을 것임을 선언하는 취지를 말하였다.
조선 정부에서는 이러한 일본의 입장을 문서로 남겨 분명하게 해두고자 이듬해 1698년 3월 예조참의 李善溥으로 하여금 대마도 形部大輔拾遣 平義眞에게 서계를 보내어 "우리의 영토는 지도에 실려있고, 역사적 문적이 또한 그러하니 일본에서 멀고 우리한테서 가까우므로 경계는 스스로 나누어지는 것이다"라고 역시 인접성에 따라 경계를 정하자는 일본측의 의견에 동의하고 松竹 兩島가 조선의 땅이라는 것을 증명하는 역사적 자료에 비추어 이를 조선의 영토로 하는 것이 자명하다고 밝혔다. 이러한 조선측 서계에 대하여 1699년 대마도 形部大輔拾遣 平義眞은 전적으로 동의하고 이를 강호 덕천막부에 보고하겠다고 조선에 통보함으로써 양국 간의 울릉도와 그 부속도서인 독도에 대한 문제는 공문서의 교환 형식으로 해결이 되었던 것이다. 그 후 덕천막부는 독도와 울릉도가 조선의 영토라고 확정하였고 이를 위반하는 일본인들을 극형으로 다스렸다.
(2) 명치유신 후 일본정부가 조선의 독도 영유권 인정
일본 외무성은 태정관의 결재를 받아 1869년 12월 일본 외무성 고위 관리인 佐田白募, 森山茂, 齊藤榮 등을 동래에 파견하였는데, 이들은 국교의 확대재개와 정한론의 가능성을 엿보고 돌아가 "죽도(울릉도)와 송도(독도)가 조선 부속으로 되어있는 시말"을 보고하는 가운데, "此儀松島ハ竹島ノ隣島"라고 하여 독도가 조선의 영토 울릉도의 屬島임을 밝히고 있다.
일본 내무성은 1876년 병자수호조약이 체결되던 바로 그 해에 일본의 국토의 지적을 조사하고 지도를 펴내는 사업을 실시하면서, 당시 島根縣 참사 境二郞으로부터 울릉도(=죽도)와 독도(=송도)를 島根縣에 포함시킬 것인가 말 것인가에 관한 질의서를 1876년 10월 16일자 공문으로 접수하고, 약 5개월에 걸쳐 元綠 年間에 조선과 왕래한 문서들을 조사 검토한 끝에 울릉도와 독도는 조선의 영토이며 일본과는 관계가 없는 곳이라는 결론을 내렸다. 그 후 내무성은 나라의 판도를 取捨한다는 것은 중대한 일이므로 이를 내무성 단독으로 결정할 사항이 아니라고 생각하고, 島根縣에서 올라온 서류들과 元綠 年間에 조선과 왕래한 서류들을 첨부하여 1877년 3월 17일 태정관 (右相 岩倉具視)에게 "日本海內竹島外一島地籍編纂에 대한 질의서"를 제출하였다. 이 질의서의 부속문서에서는 이 죽도 외에 있는 一島가 송도(독도)라고 밝히고 있다. 태정관은 이러한 내무성의 질의서를 접수하여 검토한 후 1877년 3월 20일 "질의한 취지의 죽도 외 一島의 건에 대하여 本邦은 관계가 없다는 것을 心得할 것"이라는 지령문을 작성하여, 3월 29일 내무성에 하달하였다. 이를 접수한 내무성은 4월 9일 島根縣에 전달하였다.
이리하여 일본 정부는 다시금 울릉도와 독도에 출어를 금하게 되었다. 1900년에 이르기까지 일본에서 출판된 거의 모든 관찬 지도들이 독도도 울릉도와 함께 조선의 영토라는 점을 분명히 했다. 이렇듯 한국에서는 물론 일본에서 발견되는 모든 공식 문헌에서 독도가 울릉도와 함께 조선의 영토라는 것을 선언하였으며, 일본의 영토라고 표시한 것은 단 하나의 문헌도 없다.
Ⅲ. 선점이론에 의한 무주지 편입의 성격
(1) 대한제국은 1900년 칙령 제 41호에서 이미 중앙 관제에 편입
일본이 독도에 대하여 야욕을 품게 된 것은 1904년 러일전쟁이 시작되어 동해에서의 제해권이 문제가 되었을 때였다. 일본은 전략상 요충인 독도를 자국 영토로 함으로써 해전의 수행에 더 편리하게 하고자 하였다. 그리하여 일본이 독도가 무주지라면서 일본영토로 편입하고자 한 것이 일본이 독도에 대해 없는 주권을 주장해 본 첫 번째 사건이었다. 일본이 독도를 무주지라고 주장하는 것은 역사상 울릉도의 속도로서 항시 한국의 영토로 한국의 주권적 관할 하에 있었다는 사실과 1900년 10월 25일 관보에 게재된 칙령 제 41호를 통하여 독도가 울릉도와 함께 강원도에 소속되게 되었다는 역사적 사실에 반한다.
이 칙령을 선포하게 된 부분적인 목적은 1889년에 체결된 朝日通漁章程이 1900년 10월 3일에 개정되어 함경도, 강원도, 경상도, 전라도의 海濱 3리에 이어 경기도의 海濱 3리를 포함하고 장차 이를 한반도 전체에 확대할 가능성이 있었고, 1900년 2월 14일에는 일본어민에게 捕鯨業約定書를 許與하여 그 실시 범위가 함경도, 강원도, 경상도의 海濱 3리를 포함하게 되자 울릉도와 독도의 海濱 3리를 포함하여 실시하는 문제가 대두되어, 울릉도와 독도를 강원도에 소속하게 한 것이었다. 이 무렵 이러한 어업협정의 실시에 따라 1903년 1월 일본에서 출판된 韓海通漁指針에서도 독도를 '양꼬(ヤンコ)'라고 부르며 울릉도 산 위에서 바라다 보이는 무인도로 강원도 소속임을 밝히고 있다.
(2) 일본의 무주지 영토 편입은 절취적 침탈행위
이렇듯, 조선 정부가 독도에 대한 주권을 행사할 목적을 두고 칙령 제41호를 선포하였고 이를 관보에 등재함으로써 조선의 독도 영유가 만 천하에 공개되고 일본 어민들과 정부가 숙지하고 있었던 것인데, 그로부터 여러 해가 지난 1905년 1월 28일 일본 각의에서 독도를 무주지라고 하면서 한국을 무력으로 점령한 상태에서 한국과 협의 없이 일본의 영토로 편입한 조치는 주권국가의 영토를 절취에 의해 강탈한 범죄행위였다. 일본이 1905년 11월 17일 을사보호조약에 의하여 외교권을 강탈하여 독립국이 아닌 대한제국에 1906년 3월 28일에 가서야 지방관리를 울릉도에 보내어 구두로 편입사실을 통보하였다는 것은 통보의 적절한 절차를 따른 것이 아니다. 1905년 1월 28일의 일본 정보의 영토편입 조치는 어느 모로 보나 불법이다.
Ⅳ. 연합국의 일본영토 분리조치에 대한 재론 가능성 여부
(1) 카이로 선언과 '무조건 항복'에 따른 분리 반환 조치의 성격
야욕과 폭력에 의한 우리 영토 독도의 절취행위는 1945년 일본이 제2차 세계대전에서 패망하여 카이로 선언과 포츠담 선언의 제 조건을 무조건 수락하는 '무조건 항복'을 함으로써 원상회복의 대상이 되었고, 연합국 최고사령관의 지령 제677조에 따라 폭력과 탐욕으로 일본이 절취 내지 탈취하여 반환하여야 할 대상으로서 일본으로부터 분리되어 미군정을 거쳐 1947년 11월 UN결의에 따라 한국이 1948년 8월 15일 독립하게 되자 한반도와 부속도서로서 반환되었다.
이렇듯 한국의 독립은 일본이 점령했던 여타의 영토와 달리 1951년 9월 8일 체결된 대일강화조약이 이루어낸 것이 아니라 이미 그로부터 약 3년전 연합국(Allied Powers)과 UN결의로 이루어낸 것이며 대일강화조약에서는 이를 단지 확인한 것에 지나지 않는다. 한국은 연합국이 일본의 '무조건 항복'에 의하여 취한 영토분리 등 제 조치와 유엔 결의에 의해 독립한 수혜국이다. 대일강화조약에 의해서도 한국이 이미 취득한 독립과 독립시 부여받은 한반도와 그 부속도서인 독도에 대한 영유권을 수정할 수 없었던 것은 자명하다. 다만, 1951년 여름 대일강화조약을 준비할 당시 초안 단계에서 일본의 집요한 로비로 말미암아 단 한번 독도가 일본 영토가 아닌가 의문이 제기되었던 해프닝이 있었으나 그후 초안에서 독도라는 명칭이 아예 사라지게 되었고 독도라는 명칭이 표시되지 아니한 가운데 1951년 9월 8일 대일강화조약이 체결되어 1952년 4월 28일 발효하였으므로 연합국 최고사령관이 별도의 수정을 가하지 아니하고 반환해준 상태의 한반도의 부속도서로서의 독도는 더 이상 수정될 일체의 가능성도 없이 한국의 영토로 고정되게 되었다.
(2) UN결의로 독립한 제3국으로서 수혜받은 제 조치의 성격
일본은 무조건 항복을 하여 연합국이 취한 일체의 조치에 순응하였고 연합국 최고사령관이 취한 일본의 분리 조치에 수혜를 입고 연합국의 승전 이념으로 결성한 UN에서 독립을 결의하여 독립하여 연합국 최고사령관의 조치에 따라 독도를 반환 받을 당시 이를 인정한 일본은 이러한 일련의 조치의 수혜국인 한국에 대하여 한국이 이러한 일련의 합의에 기한 제3국으로서 수락한 수혜 사항에 대하여 이를 준수할 법적 의무를 부담한다. 또한 이러한 수혜 사항들이 대일강화조약에 흡수되어 연합국 최고사령부가 해체된 이후에도 계속 유효하며 일본은 여전히 수혜국인 한국에 대하여 연합국이 취한 조치에 대하여 이를 준수할 의무가 있다. 일본은 또한 연합국 최고사령부가 취한 이러한 일련의 조치 사항을 준수할 의무가 있고 또 이를 이미 이행하였다고 볼 수 있다.
일본은 유엔 헌장 제107조 이른바 舊敵國 조항에 따라 연합국이 취한 일련의 영토 분리 조치에 대하여 이를 유엔체제하에서 연합국에 대하여 이의를 제기할 수 없는 바, 역시 그러한 취지의 합의 사항에 기한 제 조치와 이의제기 금지 조치를 제 3국으로서 수혜한 한국에 대하여서도 연합국이 취한 일련의 조치에 대하여 이의를 제기할 수 없다. 연합국 최고사령관 지령 제677호에 의한 영토 분리 조치에 대하여 적어도 한국이 연합국의 조치와 1947년 11월 UN결의에 의하여 1948년 8월 15일 독립할 때까지 아무런 이의제기를 하지 아니하고 인정했던 바에 대한 금반언의 원칙에 위배되는 것이다. 만일 일본이 이를 사유로 하여 한국과 분쟁을 일으킨다면 이는 대일강화조약과 유엔 헌장 위반이라고 할 것이다. 따라서 한국이 1952년 1월 18일 '인접해양에 대한 대통령의 주권선언'을 하여 독도를 포함하는 평화선을 발표하자 일본 정부가 독도 영유권 문제를 제기한 것은 하등의 타당성이 없으며 대일강화조약과 유엔 헌장 취지에 어긋나는 것이다.
결 론
1904년 일본이 러일전쟁의 와중에 독도 영토편입을 기도하기 이전 일본 정부가 거듭 거듭 松竹 兩島인 울릉도와 독도를 松竹 兩島로 취급하여 조선의 영토로 인정한 사실이 입증되고 그에 대한 반증이 일체 없기 때문에 일본이 주장하는 '원시적 권원'의 형성이니 '무주지'니 하는 것은 하등의 타당성이 없는 것이다.
1905년 1월 28일 일본의 이른바 '무주지' 이론에 의한 영토 편입은 일본의 역사상 일본 중앙 정부가 거듭 조선의 영토로 인정해 왔다는 역사적 사실이 입증되었고 더구나 1900년 10월 25일 대한제국 칙령 제41호에서 울릉도와 독도가 강원도에 편입되는 조치가 관보에 등재되었고 그 결과 일본 어민들이 通漁章程과 捕鯨約定書의 효력이 이 두 섬에 적용되어 일본측이 칙령 제41호를 알고 있었던 것은 분명하다. 따라서 독도는 '무주지'가 아니라 우리의 영토였다는 것은 명백한데도 일본이 이를 '무주지'라면서 영토
편입 조치를 취한 것은 절취행위였다고 볼 수 있다.
연합국은 카이로 선언에서 심지어 청일전쟁 이후 일본이 중국으로부터 전리품으로 얻은 대만과 팽호열도 등도 절취한 영토였다고 선언하였는바, 비슷한 시기에 있었던 독도 편입이야말로 대한제국을 무력으로 강점한 상태에서 하등의 통고도 없이 강탈한 절취행위였다. 전후 연합국이 일본의 무조건 항복에 따라 취한 이러한 폭력과 야욕에 의해 절취한 영토의 분리 반환 조치의 일환으로 행해진 한국 독립에 따른 연합국의 독도 반환에 대하여 제 3국인 한국이 그 수혜의사를 명백히 한 이상 일본은 하등의 이의제기를 할 수 없다.
2002년 3월
