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2019년 10월 16일 수요일

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신한일어업협정과 독도 영유권 훼손

김영주(독도조사연구학회 총무이사)

Ⅰ. 서 론

헌법재판소 전원재판부(주심: 권 성)는 2001. 3. 21일 독도를 중간수역에 포함시킨 1999년의 "신한·일어업협정"이 영토권 등을 침해했다며 제기된 헌법소원사건에 대해 각하(99헌마156) 및 기각(99헌마160)결정을 내렸다. 재판부는 "독도가 한·일간 중간수역에 속해있더라도 협정의 대상이 어업문제에 국한된다고 규정되어 있어 독도의 영유권이나 영해문제와는 직접관련이 없는 만큼 영토권이 침해됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "한·일 양국이 마주보는 수역이 400해리에 미치지 못해, 각국의 200해리 배타적 경제수역을 설정하는 과정에서 중첩되는 부분이 나타나 독도가 중간수역에 포함됐다"며 "협정으로 인해 어민들이 손실을 입는 것은 "신 한·일어업협정" 때문이 아니라 "국제 해양법 기준을 적용한데 따른 것"이라고 덧붙였다.
청구인 (ⅰ)장경우 한나라당 시흥지구당위원장외 당원2인(99헌마156)과, (ⅱ)전국 어민후계자 중앙연합회 4·5대 회장을 역임한 김태환외 8인 등은 "한·일 어업협정으로 대한민국의 영토권과 함께 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권 등을 침해받았다"며 99년 3월 22일과 3월 23일 각각 헌법소원을 청구하였다.
이 "신 한·일어업협정"에는 분명 대한민국 독도의 영유권에 의문을 갖게 하는 몇몇 조항이 내재되어 있으며 적어도 차후에 제기될 일본의 독도영유권 주장에 대해 우리에게 해롭게 적용될 여지가 있는 조항이 있음을 부인하기 어렵다하겠다.
이하 헌법재판소 전원재판부(이하 "헌재")의 독도영유권 침해와 관련된 "헌법소원 심판결과"(기각 및 각하) 와 "신 한·일어업협정"의 결과에 대한 "정부의 견해"를 법리적 해석을 통해 이견을 제시하고 비판해 보고자 한다. "대한민국과 일본국간의 어업에 관한 협정"(이하 "신 한·일어업협정")상 대한민국 영토인 독도의 영유권이 침해받았는가의 유무와 차후 독도 영유권에 해가 되거나 또는 해가 될 수 있는 것으로 의문을 갖게 하는 제 조항을 지적하고 이에 대한 대안을 제기해보기로 한다.

Ⅱ. 독도 영유권 훼손과 연관되어 제기되는 문제

헌법소원심판(99헌마156·99헌마160: 병합)의 결과(각하 및 기각)의 세부 내용은 #별지【결정요지】와 같다. 헌법재판소 전원재판부는 "독도가 한·일간 중간수역에 속해있더라도 협정의 대상이 어업문제에 국한된다고 규정되어 있어 독도의 영유권이나 영해문제와는 직접관련이 없는 만큼 영토권이 침해됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 따라서, 여기서 판례의 비판을 통해 제기하고자 하는 문제는 "한·일 어업협정으로 대한민국의 영토권(독도의 영해)이 훼손 받았는가와 함께 앞으로 독도의 영유권에 악영향을 줄 우려의 요소"의 유무를 중심으로 살피기로 한다. 왜냐하면, 영토권의 침해 유무에 따라, 제기되는 제 문제(기본권 침해: 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권 등)의 침해 유무가 기속되기 때문이다.

1. 독도의 영해 존부 문제

(1) 문제 제기

"신 한·일어업협정"에 의하면 독도는 동해의 "중간수역"내에 위치하고 있다. (제9조 제1항). 이 중간수역내에서 이른바 "기국주의"에 따라 각 체약국은 타방체약국의 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지 아니한다. 즉 "각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다"(부속서Ⅰ, 제2항 가호).
문제로 제기되는 것은
첫째로, 이 중간수역은 독도의 영해에 어떠한 영향을 주는 것인지 명확하지 아니하다는 점이다. 즉 중간수역 내에 위치한 독도의 영해도 중간수역으로 되어 독도는 영해를 갖지 못하는 것으로 되는 것인지, 아니면 독도의 영해는 그대로 존속하는 것인지가 명백하지 않다는 것이다. 즉, 독도는 영해를 갖지 못하고 중간수역만을 갖는 것이 아니냐의 문제가 제기된다.
둘째로, 헌재의 판결 내용을 살펴보면, 독도의 주권(영해)을 훼손하였다는 해석이 가능하다는 것이다.
그 내용은 다음과 같다.

…중간수역에 대해서는, "각 체약국은 이 수역에서 타방 체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 않는다"(부속서Ⅰ제2, 3항)고 규정하고 있는바, 이는 양국의 배타적 경제수역의 경계 획정이 용이하지 않을 뿐만 아니라 그 협상이 결실을 보는 것도 단기간 내에는 예상하기 쉽지 않아 우선 잠정적으로 어업에 관한 사항에 대해서는 일종의 완충지역을 설정하여 한일 양국이 서로 상대방의 국민과 어선에 대하여는 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지 않도록 함으로써 이른바 중간수역에서는 연안국의 어업에 관한 주권적 권리의 행사가 제한되고 양국의 어선은 연안국의 허가 없이도 자유롭게 조업을 할 수 있도록 하였던 것이다…

상기의 헌재 판결내용서 "주권적 권리의 행사가 제한되고"의 해석은 "대한민국의 독도의 영토에 대한 주권적 권리가 제한되고"라는 해석이 가능한 것이다.

(2) 문제에 대한 정부및 헌재의 해설

이 문제에 관해 우리 정부는 "신 한·일어업협정"이 "이 협정은 대한민국의 배타적 경제수역과 일본국의 배타적 경제수역(이하 "협정수역이라 한다)에 적용된다"라고 명시하고 있으며(제1조), 영해는 배타적 경제수역이 아니므로 협정수역에서 제외되어 있다. 따라서 독도의 영해는 중간수역에서 제외되어 있다고 해설하고 있다.
한편 헌재의 판결내용을 인용하면 다음과 같다.

… 이 사건 협정이 영해 및 배타적 경제수역에 대한 국민의 주권과 영토권을 침해하고, 독도를 한일 중간수역에 포함시킨 것이 우리 나라 영토의 일부인 독도의 영유권을 포기한 것이기 때문에 헌법상 보장된 영토에 관한 권리를 침해한 것인지의 여부를 살펴보기로 한다.
먼저, 이 사건 협정과 배타적경제수역과의 관계를 살펴보면, 이 사건 협정의 명칭과 본문 및 부속서의 각 조항의 내용으로부터 알 수 있듯이 이 사건 협정은 '어업에 관한' 협정이라는 점이다. 중간수역은 한일 양국의 200해리 배타적경제수역의 외측 한계선이 서로 중첩되거나 200해리 측정을 위한 영해기선을 정하는 것이 용이하지 아니해서 일정한 수역을 정하여 일단 어업에 관해서는 양국의 국민과 어선들이 그곳에서 조업 가능하도록 타방 체약국의 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니하도록 한 것이다(부속서Ⅰ 제2항 가호 참조).… 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이므로 독도가 중간수역에 속해있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.

(3) 헌재 및 정부의 해설에 대한 이견

이상과 같은 헌재 및 정부의 해설에 대해 다음과 같은 비판을 제기해 볼 수 있다.
첫째로, 도서가 영해를 갖는다는 것은 일반 국제법인 1958년의 "영해접속수역협약"(제10조항2)과 1982년 의 "유엔해양법협약"(제121조 제2항)에 의해 인정되는 것이며, 독도의 주변수역이 중간수역으로 된다는 것은 특수 국제법인 "신 한·일어업협정"에 의하는 것이다. 전자는 일반법이고 후자는 특별법이며 일반법과 특별법이 저촉될 경우에는 "특별법우선의 원칙"(rule lex specialist derogant lege generali)에 따라 후자가 우선적으로 적용되게 되므로 독도는 중간수역만을 갖고 독도의 영해는 배제된다고 볼 수 있다.
둘째로, "신 한·일어업협정"은 "이 협정은 대한민국의 배타적 경제수역과 일본국의 배타적 경제수역(이하 "협정수역"이라 한다)에 적용한다"라고 규정하고 있으므로(제1조), 독도의 영해에 이 협정은 적용되지 아니하고 따라서 독도의 영해에 어떠한 영향을 주지 아니한다는 주장이 있으나, "한·일어업협정이" 한국과 일본의 배타적 경제수역에서 중간수역을 배제하고 배타적 경제수역이 아닌 이 중간수역에 동 협정을 적용하는 것과 같이 배타적 경제수역이 아닌 독도의 영해에 대해 동 협정을 적용하는 것은 가능하다.
결론적으로 "독도의 영해"가 "중간수역"으로 된 것이다. 또한 독도에 대한 주권적 권리(영토권)가 침해되었음은 아래의 헌법재판소의 판결문으로도 확인이 가능하다. 따라서 헌재 및 우리 정부의 견해인 독도의 영해문제나 영유권 문제와 "신 한·일어업협정"과는 직접적인 관련을 가지지 아니한다는 견해는 사실과 다르다 할 것이다.

…중간수역에 대해서는, "각 체약국은 이 수역에서 타방 체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 않는다"(부속서Ⅰ제2, 3항)고 규정하고 있는바, 이는 양국의 배타적경제수역의 경계획정이 용이하지 않을 뿐만 아니라 그 협상이 결실을 보는 것도 단기간 내에는 예상하기 쉽지 않아 우선 잠정적으로 어업에 관한 사항에 대해서는 일종의 완충지역을 설정하여 한일 양국이 서로 상대방의 국민과 어선에 대하여는 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지 않도록 함으로써 이른바 중간수역에서는 연안국의 어업에 관한 주권적 권리의 행사가 제한되고 양국의 어선은 연안국의 허가 없이도 자유롭게 조업을 할 수 있도록 하였던 것이다. 이로 인하여, 무협정상태에서라면 한일 양국이 각각 채택하였을 양국 각자의 중간선에서보다 한일 양국이 서로 보다 광범위한 조업수역을 확보할 수 있게 되었다고 할 수 있다.

2. 독도의 배타적인 배타적 경제수역 부인 문제

(1) 문제 제기

"신 한·일어업협정"은 동 협정이 체결되기 이전에 인정되었던 독도의 배타적(전속적)인 배타적 경제수역을 부정하고 있다. 이는 다음과 같은 제 규정에서 찾아볼 수 있다.
첫째로 "신 한·일어업협정"은 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 일본의 "어업권"을 인정하여, 결과적으로 한국의 배타적인 어업권이 부정되고 일본의 어업권이 인정되게 되었다.
동 협정은 다음과 같이 규정하고 있다.

각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다(부속서1, 제 2항 가호).

상기 규정에서 "이 수역에서"란 동 협정 제 9조 제1항에서 정하는 수역에서, 즉 "중간수역"에서를 의미하며(부속서Ⅰ, 제2항 본문), "타방 체약국 국민 및 어선에 대하여"란 한국의 입장에서 보면 일본 국민 및 어선에 대하여를 뜻하며, "어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다"란 한국의 입장에서 보면 어업에 관한 한국의 관계법령을 일본 국민과 어선에 대해 적용하지 아니한다는 의미이다. 따라서 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 한국의 배타적 어업권이 배제되고 일본의 어업권이 인정되게 되었다.
둘째로, "신 한·일어업협정"은 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 일본의 "해양생산물자원 보존 및 관리 권고권"이 인정되게 되었다.
동 협정은 다음과 같이 규정하고 있다.

양 체약국은 이 협정의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 한일어업공동위원회(이하 "위원회"라 한다)를 설치한다(제12조 제1항).
위원회는 다음의 사항에 관하여 협의하고 협의결과를 양 체약국에 권고한다. 양 체약국은 위원회의 권고를 존중한다.
마. 제9조 1항에서 정하는 수역에서의 해양생산물자원 보존 및 관리에 관한 사항(제12조 제4항 마호).

상기 규정 중 "한일어업공동위원회"는 양 체약국 정부가 각각 임명하는 1인의 대표 및 1인의 위원으로 구성되며(제12조 제2항), 상기 규정중 "제9조 1항에서 정하는 수역에서"란 중간수역에서를 의미한다. 따라서 중간수역에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 일본의 해양생산물자원 보존 및 관리에 관한 권고권이 인정되어 결국 한국의 배타적인 해양생산물자원 보존 및 관리권이 부정되게 되었다.
셋째로, "신 한·일어업협정"은 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역 내에서 일본의 "해양생산물자원 보존 및 관리 조치권"이 인정되게 되었다.
동 협정은 다음과 같이 규정하고 있다.

각 체약국은 이 협정 제12조의 규정에 의거하여 설치되는 한.일 어업공동위원외(이하 "위원회"라 한다)에서의 협의결과에 따른 권고를 존중하여, 이 수역에서의 해양생산물자원의 보존 및 어업종류별 어선의 최고 조업척수를 포함하는 적절한 관리에 필요한 조치를 자국 국민 및 어선에 대하여 취한다(부속서Ⅰ, 제2항 나호).

상기 규정 중 "이 수역에서의"는 제9조 1항에 규정된 수역에서, 즉 중간수역에서를 뜻하며, 이 수역에 편입된 독도의 배타적 경제수역이 포함됨은 물론이다. 따라서 일본은 동조의 규정에 따라 중간수역에 포함된 독도의 배타적 경제수역 내에서 해양생산물자원의 보존 및 관리에 필요한 조치를 일본 국민 및 어선에 대해 취할 수 있으므로 결국 한국은 중간수역에 포함된 독도의 배타적 수역내에서 한국의 배타적인 해양생산물자원 및 관리에 필요한 조치권을 행사할 수 없게 된다.

요컨대, 중간수역에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 일본의 (ⅰ)"어업권", (ⅱ)"해양생산물자원 보존 및 관리 권고권", (ⅲ)"해양생산물자원 보존 및 관리 조치권"이 인정되어 한국의 "배타적"인 관할권이 부정되게 된다. 따라서 이는 한국의 독도에 대한 배타적 영유권에 대해 일본과의 공유적 영유권을 인정하는 결과가 되지 아니하는가 하는 문제가 제기되게 된다.

(2) 문제에 대한 정부 및 헌재의 해설

이상의 제기되는 문제에 관해 헌재와 우리 정부는 다음과 같이 해설하고 있다.
첫째로, 동해 중간수역에 있어서 한국과 일본의 관할권은 각기 자국의 국민과 어선에 대해서만 행사하는 것이므로 이는 공동관리가 아니고 따라서 중간수역은 공동관리수역이 아니다.
둘째로, "신 한·일어업협정"은 "어업에 관한 협정"으로서 어업 이외의 다른 문제에 관해서는 영향이 없도록 하기 위하여 "이 협정의 어떤 조항도 어업문제 이외의 국제법상문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주되지 아니한다"는 조항(제15항)을 두고 있다.
셋째로, 헌재의 판결은 중간수역은 한일 양국의 200해리 배타적경제수역의 외측 한계선이 서로 중첩되거나 200해리 측정을 위한 영해기선을 정하는 것이 용이하지 아니해서 일정한 수역을 정하여 일단 어업에 관해서는 양국의 국민과 어선들이 그곳에서 조업 가능하도록 타방 체약국의 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니하도록 한 것일 뿐이며(부속서Ⅰ. 제2항 가호 참조) "신 한·일어업협정"은 독도의 배타적경제수역과 독도의 영유권이나 독도의 영해문제와는 무관하다는 입장을 피력하고 있다.
헌재의 판결을 살펴보면 다음과 같다.

이 사건 협정은 배타적경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐만 아니라 배타적경제수역이 설정된다 하더라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이므로 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.

넷째로, 1953년 국제사법재판소는 망끼에 에크레오(Minquiers and Ecrehos)도에 대한 영국과 프랑스간의 영유권 분쟁사건에서 어업협정상 섬의 위치가 동공어로 구역 내에 있든 그 밖에 있든 영유권과는 무관하다는 원칙을 명시한 바 있다.

(3) 정부 및 헌재의 견해에 대한 이견

상기의 헌재 및 정부의 견해에 대해 다음과 같은 이견이 제기될 수 있다.
첫째로, 상기 첫째의 이유에 대해서, 중간수역에 있어서 한국과 일본에 대해 인정된 관할권이 공동관할권이든 아니든 불문하고, (ⅰ) "신 한·일어업협정"체결전에 한국만 "배타적"으로 관할권을 행사하던 것이 협정에 의해 일본의 관할권이 인정되었다는 점을 부인할 수 없다. 그리고 (ⅱ) 이러한 결과는 장차 한국이 이를 부정하는 주장을 할 때 일본은 "금반언의 원칙"(principel of estoppel)으로 이 주장을 배척할 것이다.
둘째로, 상기 둘째의 이유에 대해서, 협정 제15조는 한국의 입장에서 보면 동 협정이 한국의 독도에 대한 영유권에 어떠한 영향을 주는 것이 아니라는 의미로 되고, 일본의 입장에서 보면 동 협정이 일본의 독도에 대한 영유권에 어떠한 영향을 주지 아니한다는 의미로 되므로 동 제15조를 원용하는 것은 오히려 한국측에 더 불리할 수도 있다.
셋째로, 상기 셋째의 이유에 대해서는, 독도의 영해에서 조업하는 일본국의 국민 및 어선에 대해서 대한민국의 관계법령을 적용하지 아니한다는 결론이 되므로 이는 한국정부 스스로가 독도의 영해를 인정하지 않았다는 결과로 해석될 우려가 없지 않다.
넷째로, 상기 넷째의 이유에 대해서는, 국제사법재판소의 망끼에 에크레오 사건에 대한 판결은 (ⅰ)프랑스의 "공동어로 구역"내에서 공동관할권에 관한 것이며 "신 한·일어업협정"의 중간수역 내에서 각각의 관할권에 관한 것이 아니며, (ⅱ)동 판결은 판결이며 판례가 아니고, (ⅲ) 설혹 그것이 판례라 할지라도 이는 국제법의 법원이 되지 못한다.

3. 독도를 기점으로 하지 아니한 배타적 경제수역 인정 문제

(1) 문제 제기

한국과 일본 양국이 각기 기 선포한 200해리의 배타적 경제수역이 동해의 전 수역에서 중첩되므로 양국은 "신 한·일어업협정"의 체결 협상과정에서 배타적 경제수역의 범위를 각각 35해리로 할 것과 배타적 경제수역의 기점을 한국은 울릉도로 하고 일본은 오끼(隱岐:おき)도로 할 것에 합의를 보았다.
한국측의 기점을 독도로 하는데 일본이 동의하면 중간수역을 설정할 필요도 없었고, 독도의 영유권은 한국에 있는 것으로 확정되는 셈이 된다. 일본측이 독도를 기점으로 하는데 동의하지 아니하므로 한국측은 울릉도를 기점으로 한 것이다.
한국의 배타적 경제수역의 기점을 독도로 하지 아니하고 울릉도로 한 것은 한국이 독도의 영유권을 포기한 것으로 해석될 가능성이 없지 않다. 장차의 한일 경제수역의 경계획정에 있어서도 일본은 "신 한·일어업협정"의 선례를 따르자고 주장할 수 있을 것이며, 또 장차 독도의 영유권 귀속문제가 국제재판소에서 다루어지게 될 경우에도 일본이 이 선례를 근거로 독도의 영유권이 한국에 귀속되지 아니하는 것이라고 주장할 가능성이 배제되지 아니한다.

(2) 문제에 대한 정부의 해설

상기의 문제에 대해 우리 정부는 다음과 같이 해설하고 있다.
첫째로, 울릉도를 기점으로 한 것은 독도 영유권을 포기한 것이 아니며, "유엔해양법"에서 섬은 배타적 경제수역을 가지나(제121조 2항), 인간이 거주할 수 없거나 그 자신이 경제활동을 할 수 없는(cannot sustain human habitation or economic life of their own) 암석(rocks)은 배타적 경제수역을 갖지 아니한다고 규정하고 있는 바(제121조 제3항), 독도는 배타적 경제수역을 갖지 아니하는 암석인 것이다.
둘째로, 독도를 경제수역을 갖지 아니하는 암석으로 보는 것이 "유엔해양법협약"의 충실한 해석이고 또 그러한 입장이 명분과 실리면에서도 유리한 것이다.

(3) 정부 견해에 대한 이견

이상의 정부의 견해에 대해서 다음과 같은 비판을 해 볼 수 있다.
첫째로, 독도는 인간이 거주하고 그 자신 경제활동이 가능한 섬임에도 불구하고 이를 그렇지 아니한 암석으로 본 것은 사실에 반한다.
둘째로, 독도를 경제수역을 갖지 아니하는 암석으로 보는 것이 실리면에서 유리하지 아니하다. 독도를 경제수역을 갖지 아니하는 암석으로 보아야 일본이 남해의 배타적 경제수역내에 위치한 일본 영유의 많은 섬에 대해 일본이 배타적 경제 수역을 갖는 섬이라고 주장할 수 없게 할 수 있다는 주장은 타당하지 않다. 남해에 있는 일본 영유의 모든 섬이 독도와 꼭 같은 형태의 것이 아닐뿐더러 어떤 섬이 암석이냐 아니냐는 개별적으로 정하여 지는 것이며 일괄적으로 정하여지는 것은 아닌 것이다.

4. 독도와 울릉도의 분리문제

(1) 문제 제기

"신 한·일어업협정"에 의하면 울릉도와 독도 중 독도만이 중간수역내에 포함되어 있으므로(제9조 제1항) 독도와 울릉도는 국제법상 별개의 도서로 취급되게 되었다. 따라서 울릉도의 영유권이 한국에 귀속되어 있으므로 울릉도의 속도인 독도의 영유권도 한국에 귀속된다는 이른바 "속도이론"에 의한 독도에 대한 영유권 주장의 근거를 상실하게 되는 결과를 가져오게 한다는 문제가 제기되게 된다.
1951년의 "대일강화조약"에 일본으로부터 분리되는 한국의 영토가 명시되어 있으며 이 중에 울릉도는 포함되어 있으나 독도는 포함되어 있지 않다. 동 조약은 일본으로부터 분리되는 한국의 영토를 다음과 같이 규정하고 있다.

일본은 한국의 독립을 승인하고 제주도 거문도 및 울릉도를 포함하는(including the Island of Quelpart Post Hamiton and
Degalet) 한국에 대한 모든 권리·권원 및 청구권을 포기한다(제2조 a항)

상기 규정 중에는 울릉도는 포함되어 있으나 독도는 포함되어 있지 않다. 그러나 독도는 울릉도의 속도이므로 독도는 울릉도와 같이 일본으로부터 분리된 한국의 영토라는 우리의 논거는 "신 한·일어업협정"이 효력을 발생한 이후에는 더 이상 주장하기 어렵게 되었다.
뿐만 아니라 「삼국사기」열전 이사부조에 신라 지증왕13년(512년)에 이사부가 우산국을 정복하고 우산국이 신라에 귀순하여 왔다고 기록되어 있는바, 여기 우산국의 영토는 울릉도와 그의 속도인 우산도(독도)가 포함된다는 것을 근거로 신라 지증왕 13년이래 우리의 영토라는 주장도 사실상 깨지게 된다.
그리고 중종조(1531년)에 편찬된「신동국여지승람」강원도 울진현조(권45)에 "우산과 울릉은 본래 한 섬이라고 한다"는 기록에 의해 인정된 역사적 사실을 부정하는 결과를 가져오게 된다.

(2) 문제에 대한 정부의 해설

이 점에 대한 우리 정부의 해설은 어디에서도 찾아볼 수 없다. 이는 우리 정부가 이 문제를 문제로 파악하지 못하고 있는데 연유하고 있는 것으로 보인다.

(3) 정부의 인식부족에 대한 견해

상술한 바와 같이 이 점에 관해 우리정부는 어떠한 언급도 하지 아니하므로 이에 대한 비판을 할 수 없음은 물론이다.
다만, 이러한 인식 부족에서 연유하여 전술한 바와 같은 불합리한 "신 한·일어업협정"이 체결되었다고 생각할 때 심히 유감이 아닐 수 없다.


Ⅲ. 제기되는 문제에 대한 해결방안

"신 한·일어업협정"에 의해 한국의 독도영유권을 해하거나 해하는 것으로 의문을 제기할 수 있는 제 조항에 대해 다음과 같은 몇 가지 대책을 위한 가용방안을 고려해 볼 수 있다.

1. 협정의 종료 통고

"신 한·일어업협정"은 "이 협정은 발효하는 날로부터 3년간 효력을 가지며, 그 이후에 는 어느 일방체약국도 이협정을 종료시킬 의사를 타방체약국에 서면으로 통고할 수 있다"고 규정하고 있으며(제16조 제2항 전단), 또한 "이 협정은 그러한 종료통고가 있는 날로부터 6월 후에 종료하며, 그렇게 종료하지 아니하는 한 계속 효력을 가진다"라고 규정하고 있다. 따라서 동 협정이 발효한 후 3년 후에 한국은 동 협정의 종료를 통고할 수 있다.

2. 법리의 개발, 정립

한국의 독도 영유권 귀속에 의문을 갖게 하는 제 조항에 대한 우리 정부의 상술한 견해를 보강할 수 있는 법 이론을 개발·정립해야 한다.
예컨데, (ⅰ) 도서 주변수역의 관할권 행사가 도서의 영유권에 영향을 주지 아니한다는 망끼에 에크레오도 사건에 관한 국제사법재판소의 "판결"이 다른 사건에서도 반복되어 "판례"로 성립되었다는 실증 또는 "관습법"으로 형성되었다는 입중 (ii) 국제조약에 규정된 사실에 대해 "금반언의 원칙"이 적용될 수 없다는 법리의 개발, (iii) 중간수역이 공해의 성격을 갖는다는 논리의 정립 등이다.

3. 해석의정서 체결

"신 한·일어업협정"에 의해 한국의 독도영유권을 해하는 것으로 해석될 수 있다는 제조항의 해석에 대해 이를 명백히 하기 위해 우리 정부측의 해석을 내용으로 하는 해석의정서를 체결할 수 있다.

4. 독도기점 배타적 경제수역 설정

독도가 "인간이 거주할 수 없거나 독자적 경제활동을 유지 할 수 없는 암석" 이 아닌 배타적 경제수역을 가질 수 있는 도(島)의 지위를 갖게 되는지에 관해 전문가와 학자의 의견을 충분히 수렴한 후 독도가 배타적 경제수역을 가질 수 있는 유리한 조건을 갖도록 함이 바람직하다.

Ⅳ. 결 론

이상에서 "신 한·일어업협정"상 한국의 독도 영유권에 해가 되거나 또는 해가 될 수 있는 것으로 의문을 갖게 하는 제 조항을 제시해 보는 한편 "신 한·일어업협정"과 관련하여 제기된 헙법소원에 대한 헌법재판소의 판결 내용도 함께 검토하여 이견을 제시하고, 몇 가지 대책방안을 제시해 보았다.
상기 가용해결방안 중 "법리의 개발·정립방안"과 "해석의정서의 체결방안"은 동 협정이 효력을 발생한 후 3년이 경과한 이후에 선정할 수 있는 방안이다. 오늘 이 시점에서의 "법리의 개발 정립방안"과 "해석의정서의 체결방안"은 선택적인 것이 아니라 경합적인 것이다.
가용방안 중 최적 방안을 선정하는 준비를 위해 정부당국의 학자와 전문가의 의견을 수렴·통합하고 국민의 의견을 계도하는 조치가 요구된다. 독도는 한국정부의 것이 아니라 국민으로 구성된 대한민국의 것임을 잊는 일이 없어야 할 것이다.
한국정부와 국민 모두는 독도가 이제 단순한 섬의 영유권 문제만이 아니라 민족의 문제로 전환되었음을 정확히 인식하고 독도에 대한 주권과 함께 민족의 자긍심이 훼손 당하지 않게 역사적·법적·국제적 명분과 자료를 준비하고 철저히 대비할 필요가 절실하다 할 것이다.  

독도본부 선상 발제문(2001/6/6)
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