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독도 영유권과 새한일어업협정

독도의 영유권과 새 한일어업협정.hwp

김 명 기 (명지대 명예교수)

Ⅰ. 서 론

1965년 6월 22일 한일 양국은 어두운 과거를 청산하고 한일국교정상화를 위한 "한일기본관계에 관한 조약"을 체결했다. 그리고 같은 일자에 양국은 "한일어업협정"을 체결하여 양국간의 어업발전과 선린관계의 유지를 위해 상호 협력해 왔다. 그 후 1982년 12월 10일 "해양법에 관한 국제연합협약"(이하 "유엔해양법협약"이라 한다)이 채택되고, 한일 양국이 동 협약의 당사자로 가입하게 됨에 따라 양국은 동 협약에 근거한 배타적 경제수역을 선포하게 되었다.

이에 따라 양국은 상호중첩된 배타적 경제수역에 있어서 해양생산물자원의 합리적인 보존, 관리 및 최적 이용의 중요성을 인식하고 1965년의 "한일어업협정"을 기초로 하여 유지되어 왔던 양국간의 어업분야에 있어서의 협력관계를 더욱 발전시키기 위해 중첩된 배타적 경제수역의 경계확정에 앞서 새로이 "대한민국과 일본간의 어업에 관한 협정"(이하 "새 한일어업협정"이라 한다)을 체결했으며 동 협정은 1999년 1월 22일에 양국간의 비준서의 교환에 의해 효력을 발생하게 되었다.

이 "새 한일어업협정"이 한일 양국간의 어업분야에 있어서 협력관계를 더욱 발전시키고 한국의 수산업진흥과 국민경제의 발전에 크게 기여할 것으로 기대된다. 그러나 동 협정에는 한국의 독도에 대한 영유권 귀속에 의문을 갖게 하는 몇 몇 규정이 포함되어 있다.

"새 한일어업협정"이 교섭의 단계에 있는 기간에 이러한 문제점에 대한 지적과 비판은 한국의 국가이익을 위해 바람직한 것이지만, 동 협정이 이미 효력을 발생한 오늘의 시점에서 이들 문제점에 대한 지적과 비판은 오히려 일본의 국가이익에 합치되고 한국의 국가이익에 배치될 수도 있다. 그러므로 이 글은 한국에게 불리하게 해석될 수도 있는 문제점에 대한 해결 보완책의 강구를 촉구하는데 그 의의를 두어 민족의 자존심의 표상인 독도를 지키려는 것이다.

이하 "새 한일해양법협약"상 한국의 독도의 영유권에 악 영향을 줄 수 있는 문제점을 지적하고 이에 대한 정부의 견해와 이견을 정리해 보기로 한다.

Ⅱ. 독도 영유권에 대해 제기되는 제문제

1. 독도의 영해 존부문제

가. 문제제기

"새 한일어업협정"에 의하면 독도는 이른바 동해의 "중간수역"내에 위치하고 있다(제9조 제1항). 이 중간수역 내에서 이른바 "기국주의"에 따라 각 체약국은 타방체약국의 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지 아니한다. 즉 "각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다"(부속서Ⅰ, 제2항 가호). 문제로 제기되는 것은 이 중간수역은 독도의 영해에 어떠한 영향을 주는 것인지 명하지 아니한다는 점이다. 즉 중간수역 내에 위치한 독도의 영해도 중간수역으로 되어 독도는 영해를 갖지 못하는 것으로 되는 것인지, 아니면 독도의 영해는 그대로 존속하는 것인지가 명백하지 않다는 점이다. 즉, 독도는 영해를 갖지 못하고 중간수역만을 갖는 것이 아니냐의 문제가 제기된다.


나. 문제에 대한 정부의 해설


이 문제에 관해 우리 정부는 "새 한일 어업협정"이 "이 협정은 대한민국의 배타적 경제수역과 일본국의 배타적 경제수역(이하 "협정수역"이라 한다)에 적용된다"라고 명시하고 있으며(제1조), 영해는 배타적 경제수역이 아니므로 협정수역에서 제외되어 있다. 따라서 독도의 영해는 중간수역에서 제외되어 있다고 해설하고 있다.

다. 정부의 해설에 대한 이견

이상과 같은 정부의 해설에 대해 다음과 같은 비판을 가해 볼 수 있다.

첫째로, 도서가 영해를 갖는다는 것은 일반 국제법인 1958년의 "영해접속수역협약"(제10조 제2항)과 1982년의 "유엔해양법협약"(제121조 제2항)에 의해 인정되는 것이며, 독도의 주변수역이 중간수역으로 된다는 것은 특수 국제법인 "새 한일어업협정"에 의하는 것이다. 전자는 일반법이고 후자는 특별법이며, 일반법과 특별법이 저촉될 경우는 "특별법우선의 원칙"(rule lex specialis derogant lege generali)에 따라 후자가 우선적으로 적용되게 되므로 독도는 중간수역만을 갖고 독도의 영해는 배제된다고 볼 수 있다.

둘째로, 우리 정부는 "새 한일어업협정"은 "이 협정은 대한민국의 배타적 경제수역과 일본국의 배타적 경제수역(이하 "협정수역"이라 한다)에 적용한다"라고 규정하고 있으므로(제1조), 독도의 영해에 이 협정은 적용되지 아니하고 따라서 독도의 영해에 어떠한 영향을 주지 아니한다는 주장이 있으나, "새 한일어업협정"이 한국과 일본의 배타적 경제수역에서 중간수역을 배제하고 배타적 경제수역이 아닌 이 중간수역에 동 협정을 적용하는 것과 같이 배타적 경제수역이 아닌 독도의 영해에 대해 동 협정을 적용하는 것은 가능하다.

2. 독도의 배타적인 배타적 경제수역 부인 문제

가. 문제 제기

"새 한일어업협정"은 동 협정이 체결되기 이전에 인정되었던 독도의 배타적(전속적)인 배타적 경제수역을 부정하고 있다. 이는 다음과 같은 제 규정에서 찾아볼 수 있다.

첫째로 "새 한일어업협정"은 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 일본의 "어업권"을 인정하여, 결과적으로 한국의 배타적인 어업권이 부정되고 일본의 어업권이 인정되게 되었다.

동 협정은 다음과 같이 규정하고 있다.

각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다(부속서Ⅰ, 제2항 가호).

상기 규정 중 "이 수역에서"란 동 협정 제9조 제1항에서 정하는 수역에서, 즉 중간수역에서를 의미하며(부속서Ⅰ, 제2항 본문), "타방체약국 국민 및 어선에 대하여"란 한국의 입장에서 보면 일본 국민 및 어선에 대하여를 뜻하며, "어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다"란 한국의 입장에서 보면 어업에 관한 한국의 관계법령을 일본 국민과 어선에 대해 적용하지 아니한다는 의미이다. 따라서 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 한국의 배타적 어업권이 배제되고 일본의 어업권이 인정되게 되었다.

둘째로, "새 한일어업협정"은 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역 내에서 일본의 "해양생산물자원 보존 및 관리 권고권"이 인정되게 되었다. 동 협정은 다음과 같이 규정하고 있다.

양 체약국은 이 협정의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 한일어업공동위원회(이하 "위원회"라 한다)를 설치한다(제12조 제1항).

위원회는 다음의 사항에 관하여 협의하고 협의결과를 양 체약국에 권고한다. 양 체약국은 위원회의 권고를 존중한다.

마. 제9조 1항에서 정하는 수역에서의 해양생산물자원 보존 및 관리에 관한사항(제12조 제4항 마호).

상기 규정 중 "한일어업공동위원회"는 양 체약국 정부가 각각 임명하는 1인의 대표 및 1인의 위원으로 구성되며(제12조 제2항), 상기 규정중 "제9조 1항에서 정하는 수역에서"란 중간수역에서를 의미한다. 따라서 중간수역에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 일본의 해양생산물자원 보존 및 관리에 관한 권고권이 인정되어 결국 한국의 배타적인 해양생산물자원 보존 및 관리권이 부정되게 되었다.

셋째로, "새 한일어업협정"은 중간수역내에 편입된 독도의 배타적 경제수역 내에서 일본의 "해양생산물자원 보존 및 관리 조치권"이 인정되게 되었다. 동 협정은 다음과 같이 규정하고 있다.

각 체약국은 이 협정 제12조의 규정에 의거하여 설치되는 한·일어업공동위 원회(이하 "위원회"라 한다)에서의 협의결과에 따른 권고를 존중하여, 이 수역 에서의 해양생산물자원의 보존 및 어업종류별 어선의 최고 조업척수를 포함하 는 적절한 관리에 필요한 조치를 자국 국민 및 어선에 대하여 취한다(부속서 Ⅰ, 제2항 나호).

상기 규정 중 "이 수역에서의"는 제9조 1항에 규정된 수역에서, 즉 중간수역에서를 뜻하며, 이 수역에 편입된 독도의 배타적 경제수역이 포함됨은 물론이다. 따라서 일본은 동조의 규정에 따라 중간수역에 포함된 독도의 배타적 경제수역 내에서 해양생산물자원의 보존 및 관리에 필요한 조치를 일본 국민 및 어선에 대해 취할 수 있으므로 결국 한국은 중간수역에 포함된 독도의 배타적 수역내에서 한국의 배타적인 해양생산물자원 및 관리에 필요한 조치권을 행사할 수 없게 된다.

요컨대, 중간수역에 편입된 독도의 배타적 경제수역내에서 일본의 "어업권", "해양생산물자원 보존 및 관리 권고권", "해양생산물자원 보존 및 관리 조치권"이 인정되어 한국의 "배타적"인 관할권이 부정되게 된다. 따라서 이는 한국의 독도에 대한 배타적 영유권에 대해 일본과의 공유적 영유권을 인정하는 결과가 되지 아니하는가 하는 문제가 제기되게 된다.

나. 문제에 대한 정부의 해설

이상의 제기되는 문제에 관해 우리 정부는 다음과 같이 해설하고 있다.

첫째로, 동해 중간수역에 있으서 한국과 일본의 관할권은 각기 자국의 국민과 어선에 대해서만 행사하는 것이므로 이는 공동관리가 아니고 따라서 중간수역을 공동관리수역이 아니다.

둘째로, "새 한일어업협정"은 "어업에 관한 협정"으로서 어업 이외의 다른 문제에 관해서는 영향이 없도록 하기 위하여 "이 협정의 어떤 조항도 어업문제 이외의 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 행하는 것으로 간주되지 아니한다"는 조항(제15조)을 두고 있다.

셋째로, 1953년 국제사법재판소는 망끼에 에크레오(Minquiers and Ecrehos)도에 대한 영국과 프랑스간의 영유권 분쟁사건에서 어업협정상 섬의 위치가 공동어로 구역내에 있든 그 밖에 있든 영유권과는 무관하다는 원칙을 명시한 바 있다.

다. 정부 견해에 대한 이견

상기의 정부의 견해에 대해 다음과 같은 이견이 제기될 수 있다.

첫째로, 상기 첫째의 이유에 대해서, 중간수역에 있어서 한국과 일본에 대해 인정된 관할권이 공동관할권이든 아니든 불문하고, (ⅰ) "새 한일어업협정"체결전에 한국만 "배타적"으로 관할권을 행사하던 것이 협정에 의해 일본의 관할권이 인정되었다는 점을 부인할 수 없다. 그리고 (ⅱ) 이러한 결과는 장차 한국이 이를 부정하는 주장을 할 때 일본은 "금반언의 원칙"(principle of estoppel)으로 이 주장을 배척할 것이다.

둘째로, 상기 둘째의 이유에 대해서, 협정 제15조는 한국의 입장에서 보면 동 협정이 한국의 독도에 대한 영유권에 어떠한 영향을 주는 것이 아니라는 의미로 되고, 일본의 입장에서 보면 동 협정이 일본의 독도에 대한 영유권에 어떠한 영향을 주지 아니한다는 의미로 되므로 동 제15조를 원용하는 것은 오히려 한국측에 더 불리할 수도 있다.

셋째로, 상기 셋째의 이유에 대해서는, 국제사법재판소의 망끼에 에크레오 사건에 대한 판결은 (ⅰ) 프랑스의 "공동어로 구역"내에서 공동관할권에 관한 것이며 "새 한일 어업협정"의 중간수역 내에서 각각의 관할권에 관한 것이 아니며, (ⅱ) 동 판결은 판결이며 판례가 아니고, (ⅲ) 설혹 그것이 판례라 할지라도 이는 국제법의 법원이 되지 못한다.

3. 독도를 기점으로 하지 아니한 배타적 경제수역 인정 문제

가. 문제 제기

한국과 일본 양국이 각기 기 선포한 200해리의 배타적 경제수역이 동해의 전 수역에서 중첩되므로 양국은 "새 한일어업협정"의 체결 협상과정에서 배타적 경제수역의 범위를 각각 35해리로 할 것과 배타적 경제수역의 기점을 한국은 울릉도로 하고 일본은 오끼도로 할 것에 합의를 보았다.

한국측의 기점을 독도로 하는데 일본이 동의하면 중간수역을 설정할 필요도 없었고, 독도의 영유권은 한국에 있는 것으로 확정되는 셈이 된다. 일본측이 독도를 기점으로 하는데 동의하지 아니하므로 한국측은 울릉도를 기점으로 한 것이다.

한국의 배타적 경제수역의 기점을 독도로 하지 아니하고 울릉도로 한 것은 한국이 독도의 영유권을 포기할 것으로 해석될 가능성이 없지 않다. 장차의 한일 경제수역의 경계획정에 있어서도 일본은 "새 한일어업협정"의 선례를 따르자고 주장할 수 있을 것이며, 또 장차의 독도의 영유권 귀속문제가 국제재판소에서 다투어지게 될 경우에도 일본이 이 선례를 근거로 독도의 영유권이 한국에 귀속되지 아니하는 것이라고 주장할 가능성이 배제되지 아니한다.

나. 문제에 대한 정부 해설

상기의 문제에 대해 우리 정부는 다음과 같이 해설하고 있다.

첫째로, 울릉도를 기점으로 한 것은 독도의 영유권을 포기한 것이 아니라, "유엔해양법"은 섬은 배타적 경제수역을 갖이나(제121조 제2항), 인간이 거주할 수 없거나 그 자인 경제활동을 할 수 없는(cannot sustain human habitation or economic life of their own) 암석(rocks)은 배타적 경제수역을 갖지 아니한다고 규정하고 있는 바(제121조 제3항), 독도는 배타적 경제수역을 갖지 아니하는 암석인 것이다.

둘째로, 독도를 경제수역을 갖지 아니하는 암석으로 보는 것이 "유엔해양법협약"의 충실한 해석이고 또 그러한 입장이 명분과 실리면에서도 유리한 것이다.

다. 정부 견해에 대한 이견

이상의 정부의 견해에 대해서 다음과 같은 비판을 해 볼 수 있다.

첫째로, 독도는 인간이 거주하고 그 자신 경제활동이 가능한 섬임에도 불구하고 이를 그렇지 아니한 암석으로 본 것은 사실에 반한다.

둘째로, 독도를 경제수역을 갖지 아니하는 암석으로 보는 것이 실리면에서 유리하지 아니하다. 독도를 경제수역을 갖지 아니하는 암석으로 보아야 일본이 남해의 배타적 경제수역내에 위치한 일본 영유의 많은 섬에 대해 일본이 배타적 경제 수역을 갖는 섬이라고 주장할 수 없게 할 수 있다는 주장은 타당하지 않다. 남해에 있는 일본 영유의 모든 섬이 독도와 꼭같은 형태의 것이 아닐뿐더러 어떤 섬이 암석이냐 아니냐는 개별적으로 정하여 지는 것이며 일괄적으로 정하여지는 것은 아닌 것이다.

4. 독도와 울릉도의 분리문제

가. 문제 제기

"새 한일어업협정"에 의하면 울릉도와 독도 중 독도만이 중간수역내에 포함되어 있으므로(제9조 제1항) 독도와 울릉도는 국제법상 별개의 도서로 취급되게 되었다. 따라서 울릉도의 영유권이 한국에 귀속되어 있으므로 울릉도의 속도인 독도의 영유권도 한국에 귀속된다는 이른 바 "속도이론"에 의한 독도에 대한 영유권 주장의 근거를 상실하게 되는 결과를 가져오게 한다는 문제가 제기되게 된다.

1951년의 "대일강화조약"에 일본으로부터 분리되는 한국의 영토가 명시되어 있으며 이 중에 울릉도는 포함되어 있으나 독도는 포함되어 있지 않다. 동 조약은 일본으로 분리되는 한국의 영토를 다음과 같이 규정하고 있다.

일본은 한국의 독립을 승인하고 제주도 검문도 및 울릉도를 포함하는 (including the Island of Quelpart, Post Hamilton and Degalet) 한국에 대한 모든 권리·권원 및 청구권을 포기한다(제2조 a항).

상기 규정 중에는 울릉도는 포함되어 있으나 독도는 포함되어 있지 않다. 그러나 독도는 울릉도의 속도이므로 독도는 울릉도와 같이 일본으로부터 분리된 한국의 영토이라는 우리의 논거는 "새 한일어업협정"이 효력을 발생한 이후에는 더 이상 주장하기 어렵게 되었다.

뿐만 아니라, 「삼국사기」 열전 이사부조(異斯夫條)에 신라 지중왕 13년(512년)에 이사부가 우산국을 정복하고 우산국이 신라에 귀순하여 왔다고 기록되어 있는 바, 여기 우산국의 영토는 울릉도와 그의 속도인 우산도(독도)가 포함된다는 것을 근거로 독도는 신라 지증왕 13년 이래 우리의 영토라는 주장도 사실상 깨지게 된다.

그리고 중종조(1531년)에 편찬된 「신동국여지승람」강원도 울진현조(권45)에 "우산과 울릉은 원래 한 섬이라고 한다"는 기록에 의해 인정된 역사적 사실을 부정하는 결과를 가져오게 한다.

나. 문제에 대한 정부 해설

이 점에 대한 우리 정부의 해설은 아직 없다. 이는 우리 정부가 이 문제를 문제로 파악하고 있지 못하데 연유하는 것으로 보인다.

다. 정부 해설에 대한 이견

상술한 바와 같이 이점에 관해 우리 정부는 어떠한 언급도 하지 아니하고 있으므로, 이에 대한 비판을 할 수 없슴은 물론이다.

Ⅲ. 제기된 제문제에 대한 해결 방안

"새 한일어업협정"에 의해 한국의 독도영유권을 해하거나 해하는 것으로 의문을 제기할 수 있는 제 조항에 대해 다음과 같은 몇가지 대책을 위한 가용방안을 고려해 볼 수 있다.

1. 협정의 종료 통고

"새 한일어업협정"은 "이 협정은 발효하는 날로부터 3년간 효력을 가지며, 그 이후에는 어느 일방체약국도 이 협정을 종료시킬 의사를 타방체약국에 서면으로 통고할 수 있다"고 규정하고 있으며(제16조 제2항 전단), 또한 "이 협정은 그러한 종료통고가 있는 날로부터 6월 후에 종료하며, 그렇게 종료하지 아니하는 한 계속 효력을 가진다"라고 규정하고 있다. 따라서 동 협정이 발효한 후 3년후에 한국은 동 협정의 종료를 통고할 수 있다.

2. 법리의 개발·정립

한국의 독도의 영유권 귀속에 의문을 갖게 하는 제 조항에 대한 우리 정부의 상술한 견해를 보강할 수 있는 법 이론을 개발·정립해야 한다.

예컨대, (ⅰ) 도서의 주변수역의 관할권의 생사가 도서의 영유권에 영향을 주지 아니한다는 망끼에 에크레오도 사건에 관한 국제사법재판소의 "판결"이 다른 사건에서도 반복되어 "판례"로 성립되었다는 실증 또는 "관습법"으로 형성되었다는 입중, (ⅱ) 국제조약에 규정된 사실에 대해 "금반언의 원칙"이 적용될 수 없다는 법리의 개발, (ⅲ) 중간수역이 공해의 성격을 갖는 다는 논리의 정립, (ⅳ) "유엔해양법협약" 제121조 제3항의 재해석과 남해에서의 적용논리의 개발 등이다.

3. 해석의정서 체결

"새 한일어업협정"에 의해 한국의 독도영유권을 해하는 것으로 해석될 수 있다는 제 조항의 해석에 대해 이를 명백히 하기 위해 우리 정부측의 해석을 내용으로 하는 해석의정서를 체결할 수 있다.

Ⅳ. 결 론

이상에서 "새 한일어업협정"상 한국의 독도 영유권에 해가 되거나 또는 해가 될 수 있는 것으로 의문을 갖게 하는 제 조항을 제시하고, 이에 대한 정부의 견해와 이 정부의 견해에 대한 이견을 개설하고, 몇 가지 대책방안을 제시해 보았다.

상기 가용해결방안 중 "법리의 개발·정립방안"과 "해석의정서의 체결방안"은 동 협정이 효력을 발생한 후 3년이 경과하기 이전에 선정할 수 있는 방안이며, "협정의 종료 통고방안"은 동 협정이 효력을 발생 후 3년이 경과한 이후에 선정할 수 있는 방안이다.

오늘 이 시점에서의 "법리의 개발정립방안"과 "해석의정서의 체결방안"은 선택적인 것이 아니라 경합적인 것이다.

가용방안 중 최적 방안을 선정하는 준비를 위해 정부당국의 학자와 전문가의 의견을 수렴·통합하고 국민의 의견을 계도하는 조치와 요구된다. 독도는 한국정부의 것이 아니라 국민으로 구성된 대한민국의 것임을 잊는 일이 없어야 할 것이다.
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