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2019년 06월 17일 월요일

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한일어업협정 제9조 제2항의 위법성 및 유효성

1. 위법성 검토

1996년 8월 8일 대한민국의 200해리 배타적 경제수역을 설정한 '배타적 경제수역법'(1996.8.8, 법률 제5151호)은 대한민국과 대향(對向)하거나 인접한 국가(관계국)간에 특별한 합의가 없는 경우 배타적 경제수역에서의 권리행사의 경계에 관해 중간선의 원칙을 규정하고 있다. 즉, 동 법을 '대한민국의 배타적 경제수역에 있어서의 권리는 대한민국과 관계국간에 별도의 합의가 없는 경우 대한민국과 관계국의 중간선 외측의 수역에서는 이를 행사하지 아니 한다'라고 규정하고 있다(제5조 제2항).      
          
'한일어업협정'은 남해 중간수역의 설정에 관해 '제2조 내지 제6조의 규정은 협정수역 중 다음 가목 및 나목의 수역에는 적용하지 아니한다.  가. 제9조 제1항에서 정하는 수역, 나. 제9조 제2항에서 정하는 수역'이라고 규정하고(제8조), 나목의 수역 즉, 남해 중간수역을 이루는 선을 좌표로 표시 규정하고 '동 수역에 있어서는 부속서Ⅰ의 제3항의 규정을 적용 한다'라고 규정하고 있다(제9조 제2항). 

동 수역은 대체로 한일 양국의 육지연안으로부터 35해리의 배타적 경제수역(전속적 관할 수역) 이원(以遠)의 남은 수역으로 한일 중간선의 서측 수역을 포함하고 있으며, 동 수역에서 기국주의가 적용된다는 규정을 두고 있으며(부속서Ⅰ제3항 가목) 이 규정은 동 수역 (서측 수역)에 있어서 '배타적 경제수역법' 제5조 제2항의 규정에 저촉되는 것이다.  따라서 남해 중간수역을 설정한 동 협정 제9조 제2항의 규정은 중간선의 원칙을 규정한 '배타적 경제수역법'제5조 제2항의 규정을 위반한 것이 명백하다.
 
그러므로 동 협정을 비준한 대통령의 행위와 동 협정을 '법령 등 공포에 관한 법률'(1963.12.26, 법률 제1539호, 1982.11.29, 법률 제3573호) 제6조의 규정에 의거 조약 공포문에 부서(副署)한 국무총리와 관계국무위원의 부서 행위는 법률위반행위임은 논의의 여지가 없다.'헌법'은 '대통령 · 국무총리 · 국무위원이 … 그 직무집행에 있어 헌법이나 법률을 위반한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다'라고 규정하고 있다(제65조제1항). 그러므로 '배타적 경제수역법'을 위반한 당시의 대통령, 국무총리, 관계국무위원은 탄핵의 대상이 되었던 것이다.

2. 유효성 검토

       가. 국내법상 유효성 검토
'헌법'에 의하여 체결 · 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력이 있다'라고 규정하고 있다(제6조 제1항).
동 조항의 조약과 같은 효력이 있는 국내법은 국내 법률로 봄이 통설이다. 국회의 동의를 얻어 체결하는 조약은 '법률'과 동일한 효력이 있고, 국회의 동의를 얻지 아니하고 체결하는 조약은 '명령'과 동일한 효력이 있다는 것이 통설이다.
 
따라서 동 협정은 국내 법률과 같은 효력이 있는 것이다. '헌법'의 규정에 의해 국내 법률과 같은 효력이 있는 동 협정은 국내 법률인 '배타적 경제수역법'에 저촉되게 되며, 양자 모두 동위(同位)의 국내법 이므로 양자의 저촉은 '신법우선의 원칙'에 따라 신법인 동 협정이 동 법률보다 우선적 효력이 인정되게 된다. 요컨대, 동 협정은 동 법률을 위반한 것이지만 동 협정은 국내법상 유효한 것이다.

       나. 국제법상 유효성 검토
 '조약법 협약' 국내법 위반 조약의 효력에 관해'… 국가는 조약에 대한 그 기속적 동의를 부적법화하기 위한 것으로 그 동의가 그 국내법 규정에 위반하여 표시되었다는 사실을 원용할 수 없다'라고 규정하고 있다(제46조 제1항).  위반이 명백하고 근본적으로 중요한 국내법 규칙 위반의 경우는 예외이다 (동조). '배타적 경제수역법'은
  '근본적으로 중요한 국내법'라고 볼 수 없다. 
 
따라서 대한민국은 동 협정이 국내법인 '배타적 경제수역법' 위반한 것으로 효력이 없다고 주장할 수 없다. 요컨대, 동 협정은 '배타적 경제수역법'을 위반한 것이지만 국제법상 유효한 것이다.

독도본부 제15회 독도위기 학술토론회 한일어업협정은 제주도 남부의 해양권리를 일본에 넘겨준 매국조약  2007. 1. 16(화) 제2제 토론문. 김명기 교수(명지대 명예교수, 전 대한국제법학회 회장)

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