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2019년 09월 24일 화요일

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신한일어업협정과 금반언-2

“신 한일어업협정”의 규정에 의한 일본의 독도에 대한 실효적 지배는 국제법상 금반언의 효과를 가져온다.  즉 동 협정에 의해 한국은 일본의 독도에 대한 실효적 지배를 인정한 것이며, 그 결과 한국은 일본에 대해 일본에 의한 독도의 실효적 지배를 인정한 것과 모순되는 주장을 할 수 없게 되었다.
 
여기서 국제법상 금반언에 관해 일반적 고찰을 하고“신 한일어업협정”상 효과를 논급하기로 한다.

1. 금반언에 관한 일반적 고찰

가. 금반언의 의의

  “금반언”의 원칙은 본래 영.미 법상의 원칙으로, 일방당사자의 표시를 믿고 타방 당사자가 이에 기하여 타방 당사자의 지위를 변경한 때에는 일방 당사자는 그 후에 자기의 표시와 반대되는 주장을 할 수 없는 원칙을 말한다.
 
영, 미법 상의 원칙의 하나인 금반언의 원칙은 국제판례에 의해서 국제법상 원칙으로 인정되어 있으며, 또한 학설에 의해 승인되고 있다.  요컨대 금반언의 원칙은 일방 당사자는 그가 행한 선행의 행위,주장,묵인 혹은 부인과 모순되는 새로운 주장으로 일방 당사자의 선행행위 등을 신뢰한 타방 당사자를 해하는 것이 금지되는 원칙을 말한다.
 
금반언은 선점, 취득시효, 할양과 같은 영토취득의 한 유형(model)은 아니지만 영토취득의 중요한 역할(rold)을 한다.

나. 금반언의 원칙을 인정한 판례

금반언의 원칙을 인정한 주요 판례로 The Grisbardarna Case(1902), The Tinoco Concessions Case(1923), Serbian Bonds Case(1929), Eastern Greenland Case(1932), Temple of Preah Vihear Case(1962), Barcelona Traction case(1964), Boundary Arbitration Case(1966), British Guana Boundary arbitration Case(1987) 등이 있으나, 그 중 영토사건에 관한 판례를 보면 다음과 같다.

(1) Eastern Greenland Case(1932)

덴마크와 노르웨이간의 Eastern Greenland Case(1932)에서 덴마크는 상설국제사법재판소에 대해 노르웨이에 의한 이스턴,그린랜드의 특정 영토의 선점에 관한 노르웨이의 특정 선언은 현존 상태의 위반을 구성하고, 따라서 이는 위법하고, 무효라고 주장했다.  그러므로 덴마크 정부는 덴마크는 그린랜드 전 영토에 대해 주권을 갖고 있다는 사실을 노르웨이가 과거의 행위를 통해 승인해 왔다는 것을 증명하려 했다.  이를 위해 덴마크 정부는 1826년 11월 22일의 스웨덴과 노르웨이를 일방으로 하고, 덴마크를 타방으로 하는 통상조약을 지적할 수 있었다.

동 조약에는“두 체약 당사자의 관계 식민지(덴마크의 경우 그린랜드․아이슬란드 파로이스레(the Faroe Isles)를 포함한다)는 이하의 4개조항의 규정으로부터 특별히 제외된다”(제5조)로 규정하고 있었다.  그리고 덴마크와 노르웨이 양자가 당사자인 1920년, 1924년, 1929년의“만국우편협약”(Universal Postal Convention) 에도 이와 유사한 규정, 즉“(c) 덴마크의 부분을 형성하는 파로이스레와 그린랜드”라는 규정이 있었다.

  상설국제사법재판소는 다음과 같이 판시 했다.
 
노르웨이는 자신을 구속하는 이러한 2변적․다변적 협약을 수락함에 있어서 노르웨이는 덴마크로서 전 그린랜드를 승인했다는 것을 노르웨이는 재확인했다.  그리고 그 결과로 노르웨이는 그랜랜드의 전체에 덴마크 주권을 주장하는 것으로부터 그 자신을 배제한 것이다.  그리고 그 결과 그랜랜드를 점령하기 위한 소송으로부터 배제된 것이다.

상설국제사법재판소는 위 판시에서 금반언 이라는 용어를 사용하지 않고 있으나 이는 금반언에 관한 것이다.

(2) Temple of preah Vihear Case(1962)

 캄보디아와 타일랜드간의 Temple of Preah Vihear Case(1962) 에서 국제사법재판소의 부재판장 Alfaro는 다음과 같이 금반언에 관한 의사를 표시했다.

당사자의 승인, 그의 규정, 그의 선언, 그의 행위 혹은 그의 침묵에 의해서 국제재판소에 청구하고 있는 권리에 명백히 반하는 태도를 견지해 온 당사자는 그 권리를 청구하는 것으로부터 금지된다. (venire contra factum proprium non valet).  다른 국가와 분쟁 속에 있는 권리 관계에 선행된 한 국가의 그러한 행위나 태도는 명시적인 성문합의, 선언, 표시 혹은 승인의 형식을 취할 수도 있고 또는 결정된 사실상 혹은 법 상의 사태에 대한 묵시적인 동의나 합의를 의미하는 행위의 형식을 취할 수도 있다.

이와 같이 Alfaro는 금반언의 원칙을 명백히 표시했다.

(3) Boundary Arbitration Case(1966)

아르헨티나와 칠레간의 Boundary Arbitration Case(1966)에서 칠레는 분쟁의 대상인 경계에 관해 1913년부터 1915년 간에 칠레에 대해 특정의 표시를 해온 아르헨티나는 그와 반대되는 주장으로부터 금지된다고 주장했다.
이에 대해 국제사법재판소는 다음과 같이 판시 했다.

국제소송의 당사자인 국가는 당해 소송에 있어서 그 당사자의 선행행위나 태도가 그 당사자의 소송   청구에 모순될 때 그 선행행위나 태도에 의해 구속된다는 국제법상의 한 원칙이 있으며, 이 원칙은    실질적인 법의 원칙이며, 증거의 기술적인 원칙이 아니다.  이 규칙은 수많은 용어로 지칭된다.
‘금반언’(estoppel)과‘배제’(preclusion)가 가장 일반적으로 사용된다....

이 원칙은 국제소송 상 특히 경계분쟁에 있어서 결정적인 효과로 작용할 수 있다는 것이 Temple Case로부터 명백히 되어 있다.

2. 신 한일어업협정과 금반언의 효과

전술한 바와 같이 한국은“신 한일어업협정”을 통해 일본의 독도에 대한 실효적 지배를 인정했다.  그러므로 장차 한국은 동 협정에 의해 일본에 대해 인정한 독도에 대한 실효적 지배를 부정하는 내용의 주장을 할 수 없게 되고 만다.  동 협정 제15조는 동 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항 이외에 체약당사국 에게 불리한 효과를 인정하는 것이 아니라고 규정하고 있으나, 이는 동 협약의 규정 자체의 효과에 한정한 것이며 일반 국제법상 인정되어 있는 금반언의 효과까지 배제한 것은 아닌 것이다.

김명기교수(명지대학교 명예교수, 전 대한국제법학회장)

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