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판례시보(1962년 1월 1일호) 13권 280호


1. 광구부과권의 한계와 납세의무존재확인소송의 적부
2. 국가배상법에서의 위법한 권력 행사의 판단기준
  - 다케시마 사건 제1심 판결(도쿄지방재판소 1961년 11월 9일)


다케시마는 한국에 점유돼 있고 우리나라(일본)의 통치권이 사실상 미치지 않고 있다. 다케시마에 「인광(燐鑛)」의 채굴권을 가진 원고가 현에 대해서는 광구세의 부과처분에 대한 시비를 가리고 광구세의 납세의무 부존재 확인을 요구하며, 국가에 대해서는 한국의 불법점유를 배척하는 데 유효 적절한 조치를 취하지 않았다는 점을 원인으로서 국가배상법에 따른 손해배상을 청구한 것이 본건이다. 

판결은 (1) 광구세는 광업권의 향유라는 사실 자체를 과세요건으로 하며 그 권리와 현실행사 유무에 관계없이 부과되는 조세다.  과세권은 통치권의 한 작용이므로 원고가 일본국민인 한 당연히 미치며 원고의 채굴권 행사가 한국의 점유에 의해 사실상 불가능해지고 이를 배척하는 것이 국내법상 불가능하다고 해서 우리나라의 통치권이 동도(同島)에 미치고 있는 한 원고의 채굴권은 법적으론 여전히 존속하고 있는 것이므로 과세처분은 법에 위배되는 점은 없으며 문제는 행정청의 자유재량에 맡겨지고 있는 감면조치가 옳으냐, 그르냐에 지나지 않는다.

(2) 납세의무 존부확인 소가 항고소송을 하는 것은 권리의 구제가 불가능하다는 특별한 사정이 있는 경우 한해서 허용되는 것이므로 그렇지 않은 경우에는 부적법한 소로서 각하해야 할 것이다.

(3) 국가는 일반적으로 국민의 권리, 이익을 보호해야 할 의무가 있지만 이러한 일반적 보호의무의 수행에 해태(懈怠)가 있었다고 해서 바로 국가배상법에서 말하는 위법(違法)한 공권력의 행사(또는 不行使)가 있었다고는 할 수 없다. 그것이 위법한 공권력의 행사가 되려면 국민이 실정법의 근거를 두고, 조리상 특정 국가기관에 대해 특정행위를 청구할 수 있는 경우에 한한다. 타국의 영토침범에 따라 자기의 권리를 침해받은 자가 그 침범행위의 배제를 청구할 수 있는 실정법상의 근거도 없으며 영토문제는 고도로 정치적인 외교문제이기 때문에 배척청구를 인정해야 하는 조리상 근거도 없다. 그리고 그 이유를 상론(詳論)하고 있다.  바로 정면에서 문제와 직접 부딪친 판결로서 주목 할 만하다.


〈손해배상 등 청구사건, 도쿄지재 소34(행) 139호, 소.36.11.9 민2부 판결, 일부 각하, 일부 기각〉
《참조조문》 헌법 30조, 행정소송특례법 1조, 국가배상법 1조.


판결
도쿄도(東京都) 세다가야구(世田谷區) 세다가야(世田谷) 2町 目 1090번지
원고 쓰지 도미조
위 소송 대리인 변호사
                     오가타 히로시
동                   모리모토 오사무(
동                   시미즈 세이조(靑水正三)
同都 지요다구(千代田區) 가스미카세키 1町 目 1번지

피고국가
위 대표자 법무대신 우에키 게시이로
위 지정대리인 법무성 송무국 제2과장 호시 도모타카(星?孝)
동 법무사무관 고바야시 준노스케

시마네현(島根縣) 마쓰에시(松江市) 도노마치

피고 시마네현
위 대표자 지사 다베 조우에몬(全部長右衛門)
위 지정대리인 시마네현 사무이원(史員) 모리히로 아쓰조
동 야부사키 시노부
동 우에테 히데나리(上手秀成)
동 하야시 후타(林二)
동 가와타 타쿠미(洞田巧)

위 당사자간 쇼와 34년(行) 제 139호 손해배상 등 청구사건에 대해서 당 재판소는 다음과 같이 판결한다.

주문(主文)

원고의 피고 시마네현에 대한 소 가운데 원고와 동 피고 사이에 원고가 갖는 시마네현 오끼군(隱岐郡) 고카무라(五箇村) 다케시마 지내(地內) 및 땅 앞의 해수면[地先海面] 2,586아르의 「인광」채굴권에 대해 원고에게 광구세 납부의무가 없다며 확인을 요구한 부분은 각하한다. 원고의 피고 시마네현에 대한 그 밖의 청구 및 원고의 국가에 대한 청구는 모두 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.


              사 실

제1  당사자가 요구한 재판

원고의 소송대리인은 「① 원고와 피고 시마네현 사이에, 피고 국가가 시마네현 오끼군 고카무라 다케시마에 대한 통치권을 완전히 회복하기까지 그동안 원고가 피고 시마네현에 대해 위 다케시마 지역 내 및 땅 앞 해수면의「인광」2,586아르의 채굴권에 대해 광구세를 납부할 의무가 없다는 것을 확인하다. ② 피고 시마네현은 원고에 대해 금 35,480엔을 지불할 것. ③ 피고 국가는 원고에 대해 금 5억엔 및 이에 대한 쇼와 34년 1월 3일부터 지불을 완료할 때까지 연 5부의 비율에 해당하는 금액을 지불할 것. ④ 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.」라는 판결 및 급부(給付)를 명하는 부분에 대해 가집행(假執行) 선언을 청구하고 피고 시마네현 지정대리인 및 피고 국가의 지정대리인은 각각 청구기간 판결을 요구했다.

제2  당사자 쌍방의 주장

1. 청구원인

(1) 다케시마는 북위 37도 9분 3초, 동경 131도 55분 일본해 쓰시마 해류(海流)의 한가운데 있는 무인의 소도이며 메이지 38년(1905) 2월 22일 「다케시마」로 명명돼 행정구역은 시마네현 오끼군 고카무라에 편입됐으며 현재 일반행정은 시마네현 오키지청, 광업권은 히로시마 통상산업국의 관할하에 있는 일본국 영토의 일부다.

(2) 쇼와 14년(1939) 6월 6일 위 다케시마의 통칭 동도, 서도 및 그 주변 화성암초로 이뤄진 2,586아르(83,000평)의 구역을 광구로 하여 「인광」시굴권이 광업권 대표자 고바야시 겐타로(小林源太郞)에 대해 설정됐고 쇼와 21년(1946) 10월 9일 소외(訴外) 다무라 히사시(田村壽)가 위 시굴권을 양수 받았으며 다시 같은 해 12월 24일 원고, 다무라, 소외 야스이 소시치 3명이 공동 광업권자로서 이를 양수받아 원고가 그 대표자가 됐다.  이어 위 원고 등 3명은 쇼와 24년(1949) 1월 12일자로 위 광구에 대해 채굴권 설정신청을 했고 쇼와 29년(1954) 2월 26일 원고 등 3명에게 공동광업권자로서 채굴권이 허가돼 같은 해 3월 29일 등록번호 제174호로써 등록을 받고 원고가 등록을 받아 그 대표자가 돼 오늘날에 이르고 있다.

(3) 이에 앞서 1950년 소위 조선사변이 발발하자 당시 일본국을 점령하고 있던 연합국최고사령관 맥아더 원수는 일본해역에서 공산군의 준동을 봉쇄하기 위해 소위 맥아더 라인을 설정하고 일본국 본토에서 다케시마로의 항쟁은 동 사령부의 허가를 필요로 하게 됐지만 위의 사변이 끝나고 연합군의 경비체제가 해제되자 한국 대통령 이승만은 1952년 1월 18일 소위 李라인(나중에 평화선으로 부름)이라고 부르는 선을 설정하고 이 선에서 한국본토에 이르는 해역에 대해 동국(同國)의 해양주권을 선언하고 다시 다케시마는 한국의 영토라며 동도에 경비원을 주둔시키고 등대를 설치하여 포대를 구축하여 1954년 5월 이후 실력으로 일본국의 통치권을 배제하게 됐다. 그 때문에 원고는 1954년 4월 공동광업자 가운데 한 사람인 다무라 히사시 기사를 다케시마에 파견, 채굴준비에 착수하려고 했지만 동인은 상륙하지 못하고 귀항했으며 그 이후 채굴을 실시할 수 없는 상태에서 오늘날에 이르고 있다.

(4) 위와 같이 원고는 한국에 의한 다케시마의 불법점거로 인해 채굴권을 행사할 수 없기 때문에 일본과 한국이 문제를 해결할 때까지 광구세의 징수유예를 얻으려고 1954년 8월 8일 시마네현 오키지청에 동년도 이후 징수유예신청서를 제출했고 다시 1958년 10월 10일 거듭 징수유예신청서를 제출한 바 같은 날짜로 1954년도 분은 징세령(徵稅令) 서(書) 제8호, 1955년도 분은 징세령 서 제10호에 따라 1956년 5월 말일까지 각각 징수유예 허가가 이뤄졌다. 그런데 피고 시마네현(이하 피고현으로 부른다)의 총무부장 다케 신이치로는 위 징수유예 허가 결정이 있음에도 불구하고 1958년 2월 11일부 재(財)제1052호로, 1954년도분 에서부터 1957년도분까지 매년 광구세액 금 4,740엔에 연체금 1954년도분 21,920엔, 1955년도분 1,430엔, 1956년도분 890엔, 1957년도분 380엔, 매년 독촉수수료 각 20엔, 매년 연체가산금 각 230엔을 가산하여 합계 금 24,780엔을 납부했다.

(5) 그러나 원고에 대한 위 과세처분은 다음과 같은 이유로 인해 위법이다.

 ① 과세권은 국가통치권의 일부이며 따라서 통치권이 미치지 않는 곳에는 과세권도 미치지 아니한다. 예를 들어 일본국의 영토의 일부지만 샌프라시코 조약에 따라 일본의 시정권(施政權)이 미치지 않게 된 오키나와와 일소(日蘇) 공동선언에 의해 일소 두 나라의 평화조약에 따라 최종적으로 해결되기까지 잠정적으로 소비에트 연방의 시정권이 인정된 하보마이, 시코탄에서의 재산권에 대해서 일본국의 과세권은 미치지 않는 것이며 현재 이들 지역에 대해서는 일본국 정부에 의한 과세는 이뤄지지 않고 있다.  다케시마의 경우는 오키나와나 하보마이, 시코탄의 경우와는 달리 조약이나 공동선언에 의해 일본국의 시정권을 방기하거나 일시적으로 타국의 시정권을 인정한 것이 아니라 법적으론 통치권이 미치지만 앞서 말한바와 같이 타국의 불법점유에 의해 사실상 이에 대해 통치권을 행사할 수 없게된 상태에 있는 데 지나지 않으나 적어도 현실적으로 통치권을 행사할 수 없는 지역인 이상 이러한 지역에서의 재산권에 대해서는 과세권을 행사할 수 없다고 해석해야 할 것이며 이 경우를 오키나와나 하보마이, 시코탄의 경우와 구별해야 할 이유는 없다.  왜냐하면 이러한 재산권은 재산권으로서 국가통치권에 의한 보호를 받음으로써 비로소 권리로서 존립할 수 있는 것이며 또한 그 때문에 과세대상이 될 수 있음에도 다케시마와 같이 일본국의 통치권이 현실에서 행사되고 있지 않은 지역에서의 원고의 본건 광업권과 같은 재산권은 이러한 통치권에 의한 보호를 받을 수 없는 상태에 있고 권리로서 실질적 존립을 갖지 못하므로 이러한 재산권으로서 과세대상이 될 수 없다고 할 수 있기 때문이다.  그러므로 일본국의 일개 지방공공단체인 피고현은 다케시마에 대한 일본국의 통치권이 실제상 행사 할 수 없게 된 1954년 5월 이후는 위 다케시마에 대한 원고의 광업권에 대해 광구세를 부과징수 할 권능을 갖고 있지 않으며 따라서 원고에 대한 상기 광구세 등의 부과징수는 분명히 위법이다.

② 만일 이론상 과세권이 존재한다고 해도 위와 같은 사정에 비추어 국가나 지방공공단체로서는 이를 행사할 수 없다.  즉 다케시마에 대한 통치권의 행사가 다시 가능해 질 때까지 그 기간은 원고의 광업권에 대해 면제조치라든가, 징수유예조치를 취해야 하는 것이 당연하며 현재 피고현도 1954년도 분에서부터 1956년도 분까지 광구세에 대해 징수유예를 한 것이다.  그럼에도 불구하고 1958년 2월 11일에 이르러 1954년도에서 1957년도까지의 광구세를 독촉하고 더군다나 징수유예를 해주었던 연도분을 포함하여 연체금, 연체가산금의 추가징수를 하고 다시 1958년도분 및 1959년도분에 대해서도 똑같이 징수한 것은 위법이라 하지 않을 수 없다.
 
그리고 이들 조세부과징수가 위법이란 것은 피고 현의 징세기관에서 당연히 인식해야 하므로 위 기관은 위 조세의 부과징수에 대해 과실책임을 면치 못하는 것이며 피고 현은 위 기관의 과실에 따른 위법한 조세부과징수에 따라 원고에게 가한 손해배상의무가 있다고 할 수 있다.  따라서 피고 현에 대해 원고가 동 피고에게 징수받은 상기 광구세 등 합계 금 35,480엔의 배상을 요구하며 또한 동 피고는 여전히 원고에 대해 광구세의 납부의무가 있다고 하여 앞으로도 이를 부과 징수하려는 태도를 보이고 있으므로 동 피고와의 사이에서 피고국이 다케시마에 대한 통치권을 완전히 회복하기까지는 원고에 이러한 광구세 납부의무가 없다는 확인을 요구한다.

(6) 다음으로 원고는 상기(2)에서 서술한 바와 같이 한국에 의한 다케시마의 불법점거에 따라 오늘에 이르기까지 채굴권에 근거한 채굴을 실시할 수 없고 그 때문에 막대한 손해를 입고 있는데 이는 앞으로 진술할 내각총리대신의 의무해태에 따른 것이며 피고국은 원고에 대해 동피고의 기관인 내각 또는 내각총리대신의 의무해태에 의해 원고가 받은 손해를 배상해야 할 책임을 피할 수 없다. 즉

① 다케시마가 일본국 영토의 일부임에도 불구하고 한국이 이에 대해 영토권을 주장하며 실력으로써 동도를 점거하고 일본국의 통치권을 배제한 행위가 국제법에 위반하는 불법행위임은 말할 것도 없지만 이러한 경우 일본국의 행정책임자인 내각으로서는 다케시마에 존재하는 국민의 권리, 이익을 보호․회복하기 위해 어떠한 유효 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있다고 할 수 있다.

② 그런데 타국에 의한 영토 일부의 불법점거에 대한 조치로서는 자위권을 행사하여 직접 실력에 따라 위 침해(侵害)를 배제하고 통치권을 회복하든가, 평화적 수단에 따라 해결하든가 두 가지 방법 밖에 없지만 곧바로 전자의 해결방법을 취하는 것은 국제분쟁을 해결할 수단으로서 무력을 행사하는 것을 영구히 방기한 일본국 헌법 제9조에 위반하는 것이며 또한 마찬가지로 국제간 분쟁에서 먼저 첫째로 평화적 해결방법에 따라야 할 것을 요청하고 있는 국제연합헌장에도 위반하는 것이므로 일본국 정부로서는 먼저 후자의 평화적 수단에 따라 문제해결을 도모해야 한다. 이처럼 해결방법으로서는 (ᄀ) 상대국에 대해 엄중 경고를 발하여 퇴거철퇴를 요구하여 상대국이 이에 응하지 않을 경우에는 국제분쟁평화적 처리 조약에 따르거나 아니면 상대국 수뇌와의 직접 회담에 따라 해결에 노력한다. (ᄂ) 그 방법에 의한 해결이 곤란하면 국제사법재판소에 제소한다. (ᄃ) 상대국이 위 제소에 응하지 않는 경우에는 제3국에 조정을 의뢰하는데 미합중국은 한국에 대해 비호자(庇護者)적 입장이며 또한 일미 양국간에는 안전보장조약 및 이에 기초한 행정협정이 있고 양국은 외국의 침략에 걸려있는 방위에 관한 밀접한 관계에 있으므로 미국에 대해 조정알선을 신청하는 것은 가능하며 또한 적절한 방법이기도 하다. (ᄅ) 또한 제3국의 개입에 의한 해결이 불가능해지면 국제연합헌장 제33조, 제34조에 따라 유엔안전보장이사회에 조사를 청구하고 국제여론에 호소하는 등 각종 방법이 있다. 그런데 내각은 1954년 9월 24일 다케시마 문제는 일한양국간의 직접교섭에 의해서는 해결할 수 없다고 하여 이 문제를 국제사법재판소에 제소할 것을 결정, 구상서로써 한국정부에 그 뜻을 알렸지만 한국이 이에 동의하지 않았으므로 제소가 불가능해진 후에는 본 분쟁의 평화적 해결을 위하여 위와 같은 수뇌회담, 제3구에 의한 조정의뢰, 유엔안전보장이사회에 대해 조사청구 등의 방법 가운데 어는 것도 취하지 않았으며 막연히 사태를 방치하여 오늘에 이르고 있다.

③ 뿐만 아니라 일본국 헌법 제9조는 전쟁의 방기(放棄)를 선언하고 있지만 이는 타국이 우리나라 영토의 일부를 침략하고 우리나라와 어떠한 평화적 해결방법에도 응하려고 하지 않는 경우 나라의 독립과 안전을 도모하기 위해 자위권을 발동하는 것까지도 금지하는 게 아니며 자위대법 제3조도 외국의 직접 침략에 대한 자위대의 방위임무를 규정하고 있으므로 한국이 끝까지 우리나라와 평화적 해결에 응하지 않는다면 당연히 자위대법 발동이 요청됨에도 불구하고 아직 다케시마 문제에 관해 국방회의가 소집되고 한국의 불법 침략에 대한 조치가 강구된 적은 없다.  또한 전기 일미양국간 안전보장조약에 근거한 행정협정 제24조에는 일본구역에서 적대행위 또는 적대행위가 급박한 위협이 발생한 경우에는 일본국 정부 및 합중국 정부는 일본구역의 방위를 위해 필요한 조치를 취하며 또한 안전보장조약 제1조의 목적을 수행하기 위해 곧바로 협의를 해야 한다는 취지로 규정되어 있음에도 한국에 의한 다케시마의 무력 침략에 대해서 위 규정에 의한 협의를 요구한 사실도 없다.
 
이상과 같이 내각은 다케시마에 대한 한국의 불법 침략을 배제하고 동도에서의 통치권을 회복하며 국민의 권익을 지킬 의무가 있음에도 불구하고 이러한 의무를 수행하기 위해 유효
적절한 수단을 전혀 취하지 않고 막연히 이를 방치하고 있으며 내각의 이러한 의무해태는 국가배상법 제1조에 잇는 소위 국가의 공권력 행사를 맡는 공무원의 과실에 의한 위법한 직무행위라고 할 수 있으므로 피고국이 이에 따라 원고가 받은 손해를 배상해야 할 의무가 있다는 것은 분명하다.

(7) 원고가 내각의 상기 의무해태로 인해 입은 손해는 다음과 같다.

① 원고가 공동 광업권자 가운데 한 사람인 다무라 히사시 기사를 시켜 조사한 결과에 따르면 다케시마의 본건 광구에서의 「인광」매장량은 40만 톤을 넘는데다 채굴에는 화약이 필요 없고 노천채굴에 의해 쉽게 할 수 있었다.  그런데 상기 한국에 의한 불법점거중 위 매장「인광」은 동국에 의해 거의 모두 채굴됐고 원고가 갖고 있는 채굴권은 완전히 소용없게 됐다.

② 원고가 위 채굴권에 근거해 채굴을 실시할 수 있었다면 다케시마에서 본건 광구의 「인광」40만 톤의 채굴사업에 따른 수지계산은 별지 (一) 「다케시마개발손익계산표」대로이며 위 40만 톤의 「인광」채굴 수지 개산(槪算)은 총수입 23억9백만엔, 총지출 10억 2백62만엔, 차인(差引)이익 13억6백38만엔이 된다.  위의 수지 계산은 40만 톤 「인광」을 8년간 개발했을 때 나온 것이며 연간 4만 8천 톤씩 채굴을 예상하고 있었는데 이는 가장 실현 가능하며 채산성 있는 채굴방법이며 또한 위 계산서에서 기초로 잡힌「인광」1톤당 단가견적은 6천엔으로 농림성 경제국 비료과 조사에 따른 1955년에서 1959년까지 5개년간「인광」1톤당 단가견적은 평균 7,396엔이며 도매가격 인 성분은 16.5%로서 1958년 9월에서 1960년 3월까지 실적에 따르면 11,225엔에서 11,850엔이 됐고 다케시마의「인광」의 인 성분은 9.88이므로 이것을 감안해도 1톤당 도매가격은 7,096엔이 되는 셈을 고려했고 또한 「인광」의 국내생산이 전무하여 전량 외국에서 수입에 의존하는 현실과 40만 톤의「인광」이 국내 1년 소비량의 4분의 1이 상당하는 사실을 감안하면 상기 계산서에서의「인광」의 단가견적은 오히려 낮게 평가됐을망정 결코 부당한 단가라고는 할 수 없다. 그런데 위 계산서에 따른 차익금 가운데 원고가 부담해야 할 사업세, 광업세, 소득세, 그 밖의 여러 세금을 합산하면 위 차익금에 대해 50%에 상당하는 금액이 예상되므로 원고가 현실적으로 취득할 수 있는 순이익은 전기 13억6백38만엔의 절반인 6억5천3백19만엔이며 원고는 다케시마에서의 「인광」채굴의 불가능으로 인해 위 금액의 기대이익을 상실하게 됐다.  더욱이 위는 1954년부터 8개년간의 채굴에 의해 원고가 얻을 이익이었지만 앞서 진술했듯 한국 측의 도굴(銅)로 인해 현재 다케시마에서의 「인광」은 거의 없어졌으므로 원고는 확정적으로 위 이익을 상실했다고 말할 수 있으며 만약 전부가 도굴되지 않았다손 치더라도 다케시마가 한국에 의해 반영구적으로 점거되고 원고에 의한 개발이 객관적으로 불가능해진 이상 원고의 채굴권은 실질상 소멸한 것과 같으며 따라서 위 원고는 전기 금액에 상당하는 재산상의 이익을 상실했다고 할 수 있다.
  따라서 피고국에 대해 원고가 입은 위 손해 가운데 금 5억엔의 배상 및 동 피고에 대한 본소에 따른 위 배상의 청구일인 1959년 11월 3일부터 지불이 완료 될 때까지 민법에서 정한 연5부의 이율에 따라 지연손해금의 지불을 청구한다.


2. 피고현의 답변

(1) 원고 주장의 청구원인 사실 중 1의(1) 및 (2)의 사실은 인정한다.  단 광구면적 2,586아르는 83,000평이 아니라 78,226.5평이다.  1의 (3)가운데 다케시마가 한국에 불법 점거되어 오늘날에도 똑같은 상황에 있는 점은 인정하지만 원고가 다무라 히사시를 파견해서 채굴준비에 착수하려 했지만 다케시마에 상륙할 수 없었다는 사실은 모른다.  그 밖의 주장은 시비를 가리지 않겠다.   단 이승만이 소위 李라인선언을 한 시기는 소위 조선사변의 종결 및 연합군의 경비체제해제 후가 아니다.  1의 (4)가운데 원고가 1954년 8월 28일 동년(同年) 이후의 광구세 징수유예 신청서를 제출한 점 및 원고가 1959년 8월 28일까지 광구세 등 합계 35,480엔을 납입했다는 점은 인정하지 않는다.  원고는 1957년 2월 25일에 1954년도분 광구세 4,740엔, 독촉수수료 20엔, 1959년 8월 28일 동년분 광구세 4,860엔, 합계 9,620엔을 납입했을 뿐이다.  그 밖의 사실은 인정한다.  1의(5)이하 주장에 대해서는 시비를 가리겠다.

(2) 원고는 다케시마에 대한 일본국의 통치권 행사가 불가능한 상태에 있으므로 원고의 본건 광업권에 대한 피고현의 과세권이 없다고 주장하지만 다케시마가 법률상 일본국의 통치권이 미치는 일본국 영토의 일부인 이상 한국의 불법 점거에 의해 사실상 위 통치권의 행사가 현저하게 곤란한 상태에 있다고 해도 그 때문에 피고현의 과세권이 소멸해야 할 하등의 이론상 근거가 없다.  그것은 이를테면 미쓰이 미이케(三井 三池) 쟁의 경우처럼 제3자에 의해 광구가 불법으로 점거되고 또한 그것도 이를 국가의 통치권을 빌려 배제하려고 해도 점거자의 사실상 저항에 의해 그것이 불가능해 보이는 상태가 상당히 장기간 계속되는 경우라도 여전히 이로 인해 광구세의 과세권이 상실될 수 없는 것과 마찬가지인 경우다.
 
원고가 예시한 오키나와나 하보마이, 시코탄의 예는 모두 법률상 일본국의 통치권을 행사할 수 없는 경우로 본건 다케시마의 경우와 동일하게 논할 수는 없다.  그러므로 원고의 위 주장은 이유가 없다.

(3) 광구세는 지방세법 제178조의 규정에 따라 광구에 대해 면적을 과세표준으로 하여 광구소재 도․부․현(道․府․縣)에서 광업권자에게 과세하는 것이라고 되어 있는데 그 성격은, 광업권자에만 당해 광구내의 매장광물을 채굴할 수 있는 배타적 특권을 부여받고 있는 데 대한 반사적인 부담으로서 부과되는 특권세다.  그런 의미에서, 광구세는 지방세법 제 519조의 규정에 따라 광물의 채굴 사업에 대해 현실로 채굴한 광물의 가액을 과세표준으로 광업자에게 부과하는 광산세(鑛産稅)와는 완전히 성질을 달리하는 것이며 광업권에 근거한 광물의 채굴 유무와 관계없이 광업권인 배타적 권리의 향유라는 이익자체에 착안하여 광업권자에게 부과되는 것이다.  원고의 본건 채굴권도 광업권으로서 등록을 받아 이러한 권리로서 국법상 보호를 받고 있으므로 (원고가 본건 채굴권을 신청한 1949년 1월 12일 당시 다케시마에 대해서는 1946년 유엔군 총사령부 각서 SCAPIN677호(소위 맥아더 라인)에 의해 일본정부의 행정상 권한행사가 정지되어 있었으며 위 채굴권을 등록한 1954년 3월 29일 이전 1952년 1월 18일에는 李라인선언이 이뤄졌고 1953년 7월에는 해상보안청 순시선이 총격을 받는 등 사실상 동도에서의 채굴은 현저하게 곤란한 상태였으며 원고는 이러한 사정을 알면서 본건 채굴권의 출원 및 등록을 했고 원고가 이를 감행한 것도 장래 채굴이 가능해질 것을 예기하고 미리 채굴의 권리를 자기에게 확보해두고자 하기 위함에 다름 아니며 실제 원고는 이러한 배타적 지위를 보장받고 있는 것이다.)  현실적으로 채굴가능한지 여부에 관계없이 광구세 납부의무를 면제받을 수는 없다.  따라서 피고현의 원고에 대한 광구세 부과징수는 전혀 위법이 아니다.
 
원고는 본건 채굴권에 대해 광구세의 면제 또는 징수유예조치를 취하지 않은 것이 위법이라고 주장한다.  광구세의 감면에 대해서는 지방세법 제194조에서 천재 그밖에 특별한 사정이 있을 경우에 감면해줄 필요가 있다고 인정되는 자에 한해 도․부․현 지사에게 당해 도․부․현 의회의 의결을 거쳐 행할 수 있다고 되어 있고 지방세의 징수유예에 대해서는 동법 제16조 2(현재 제15조)에서 동조 제1항 각 호에 규정하는 사유에 따라 조세채무 이행이 곤란하다고 인정되는 경우에 1년 이내의 기간에 한해 시행할 수 있다고 돼 있지만 모두 납세자의 자력(資力)상황, 과세의 균형 등을 고려해서 행정청이 자유재량에 따라 결정해야 할 사항이라고 돼 있으므로 감면이나 징수유예의 조치를 인정하지 않는 것에 대해서는 당․부당(當․不當)의 문제를 낳을 뿐이며 위법의 문제는 발생할 수 없다.  뿐만 아니라 만약 위법의 문제가 발생한다고 해도 원고는 전기와 같이 현실적으로 채굴이 현저하게 곤란한 시기에 이를 알면서도 본건 채굴권의 출원 및 등록을 했으므로 실제로 채굴이 불가능하다는 것만으로 원고에 대해 광구세 감면이나 징수유예 조치를 취하지 않으면 안될 이유는 업소 또한 원고의 자산 상황에 비추어 원고에게 담세력이 없다고 하는 사정도 존재하지 않으므로 피고현이 이러한 조치를 취하지 않았다는 것에 어떠한 위법인 점은 없다고 할 것이다.

3.  피고국의 답변

(1) 원고주장의 청구원인 사실 중 1의 (1) 내지 (3)의 사실에 대한 답변은 피고현의 답변과 같다. 1의 (4)의 사실은 알지 못한다.  1의 (5)의 주장은 시비를 가리겠다.  1의 (6) 가운데 한국에 의한 다케시마의 불법점거에 따라 원고의 본건 채굴건 실시가 실제상 불가능하다는 점, 국방회의를 소집하여 한국의 불법점거에 대한 조치를 강구한 사실이 없다는 점, 일미간 일미행정협정 제24조에 따른 협의를 한 사실이 없다는 점은 모두 인정한다.  타국과의 분쟁에 대해 평화적 수단에 의한 해결이 요청돼 있는 점, 정부가 한국정부에 대해서 원고 주장과 같은 의사표시를 한 사실에 대해서는 시비를 가리지 않겠지만 그 나머지 주장에 대해선 시비를 가리겠다. 1의 (7)의 손해액에 대해서는 시비를 가리겠다.

(2) 원고의 피고국에 대한 손해배상청구의 근거로서 원고가 주장하는 바는 피고국의 기관인 내각 또는 내각총리대신이 한국에 의한 다케시마의 불법점거에 대해 이를 배제하고 동도에 대해 존재하는 일본국민의 권리, 이익을 보호하기 위해 유효 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 것은 국가배상법에서 말하는 소위 공무원의 위법한 공권력 행사에 해당한다는 것이다.  동법에서 말하는 공무원의 위법한 공권력 행사가 공무원의 적극적인 작위뿐만 아니라 부작위도 포함하는 것은 피고국도 이에 대해 시비를 가리지는 않겠지만 그러한 부작위가 위법이라고 말할 수 있기 위해서는 그 전제로서 당해 공무원에게 법률상 일정한 작위의무가 존재하지 않으면 안 된다.  그러므로 타인의 이익을 보호하기 위해 일정한 적극적 행위를 해야 하는 것이 사회관념상 당연히 기대돼 있고 그 부작위가 공공질서와 양속(良俗)에 위반한다고 인정되는 경우에 한해서 그 존재를 긍정할 수 있는 것이다.  그런데 우리나라 영토의 일부가 타국에 의해 불법으로 점거돼 있는 경우에 특정한 국가기관에 대해서 위 불법점거의 배제를 위해 일정행위를 해야 할 것을 의무로 하는 법률상의 규정은 없으며 또한 위 경우에 내각이 불법점거를 배제하기 위한 조치를 취하지 않은 것은 공공질서와 양속에 반한다고 할 수 없다.  원래 위와 같은 경우에 내각이 적절한 외교상 수단에 의해 불법점거를 배제하기 위해 노력을 하는 것은 당연하지만 이러한 의무는 국민으로부터 국정을 위임받은 내각이나 국회가 국민에게 지는 정치적인 의무이지 특정 개인이 이들 국가기관에 대해 적절한 배제조치를 요구하는 것이 가능하고 이에 대응하여 위 기관이 위 개인에 대해 법률상 이러한 작위 의무를 지는 성질의 것은 아니다.  따라서 원고의 피고국에 대한 본소 청구는 내각, 기타 국가기관이 적절한 조치를 강구했는지, 하지 않았는지의 문제에 끼여들 필요도 없으며 이미 그 전제에서 근거를 결여한 것으로 기각을 피할 수 없다.

(3) 설령 타국의 불법점거를 배제해야 할 의무가 단순히 정치상 의무가 아니라 법률상 의무라 해도 한국에 의한 다케시마의 불법점거에 대해 어떠한 시기에, 어떠한 방법을 강구하여 위 불법점거를 배제하는가는 일한양국 관계 전반과 국제정세 등 제반 상황을 감안하여 결정해야할 고도의 정치성을 띠는 외교상 문제이며 이들 문제의 결정 처리는 주권자인 국민에 대해 정치적 책임을 지는 내각 국회 등의 국가의 정치적 부문의 판단에 맡겨야 할 것이고 이들 정치적 부문이 위 문제에 관해 취한 조치 내지는 태도의 적부는 사법재판소에 의한 심사권의 범위 밖에 있는 것으로 이해해야 할 것이다.  따라서 이러한 사법재판소의 심사권을 전제로 하는 원고의 피고국에 대한 청구는 이점에서도 온당치 못함을 면할 수 없다.

(4) 뿐만 아니라 피고국의 기관은 다케시마의 불법점거를 배제하기 위해 최선의 노력을 다하고 있다. 즉

① 소위 李라인선언에 대해 정부는 1952년 2월 28이자 구상서로써 이에 항의하고 다케시마에 대한 한국의 영토권은 절대로 인정할 수 없다는 뜻을 통보했고 그 이후 1959년 9월 23일까지 별지(2)에 기재된 대로 문서 및 구두로써 다케시마 문제 해결을 위해 한국정부와 가능한 한 교섭을 계속하고 있다.  즉 한국의 영유권 주장에 대해 같은 해 4월 25일자 구상서로써 한국정부에 엄중 항의하였고 1953년 6월경 한국인 어민 다케시마 부근에서 어로채집활동을 하고 같은 해 7월 다케시마로 향하고 있던 해상보안청 순시선이 한국관헌으로부터 총격을 당하기에 이르자 같은 해 6월 23일, 7월 13일, 8월 8일, 8월 31일자 구상서로써 엄중 항의함과 동시에 우리나라의 다케시마에 대한 영유권은 역사상, 국제법상 의심 없는 점이란 사실을 지적하고 조속히 한국에 의한 불법점거를 해소할 것을 요구했다.  그리고 같은 해 8월 한국경비원에 의한 동도 상주 및 등대건설 사실이 판명돼 즉시 이에 대해 동월 27일, 같은 해 9월 24일, 10월 21일, 11월 29일, 11월 30일자 구상서로써 즉시 철거를 요구했다.  하지만 한국의 조기철퇴 움직임이 없고 또한 이 일이 영토권에 관한 법률문제이므로 국제사법재판소에 의한 해결이 가장 타당한 방법임을 고려하여 같은 해 9월 25일자 구상서로써 국제사법재판소에 의한 분쟁해결을 제의했으나 한국이 같은 해 10월 21일자 구상서로 이를 거부함에 따라 국제사법재판소에 의한 해결을 불가능해졌다.  따라서 하는 수 없이 직접교섭에 의한 해결을 기하지 않을 수 없게 됐고 그 이후 1959년 9월 26일까지 한국에 의한 점거의 위법한 까닭을 광범한 역사적 고증, 국제법에 기초한 이론구성에 의해 입증한 문서를 포함, 8차례에 걸쳐 한국측에 강한 반성을 촉구하며 조속히 불법점거 상태를 해소하도록 부단한 노력을 거듭하고 있다.

(2) 원고는 한국의 불법점거배제를 위해 자위대를 출동시켜 실력에 의한 해결을 기하지 않은 것이 위법이라고 말하지만 자위대의 출동은 필연적으로 전투행위를 수반하므로 유엔헌장 33조, 일본국 헌법의 정신에 따라 가장 신중히 고려하지 않으면 안될 문제이며 이러한 조치는 평화적 해결이 절대로 불가능한 경우에만 허용되는 부득이한 자위수단이라고 할 수 있다. 그리고 현재 평화적 해결이 절대로 불가능하다고 단언하는 것은 성급한 생각이며 더구나 직접교섭에 의한 해결을 기대하고 노력을 계속하고 있는 단계이므로 아직 내각총리대신이 자위대발동을 위한 조치를 취하지 않은 것에는 하등 위법이 없다.
 
이상 진술했듯이 피고국의 기관에는 전혀 위법한 부작위는 없으므로 원고의 주장은 이유가 없다.

4. 피고인들의 답변에 대한 원고의 반론

(1) 광구세가 일종의 특권세이며 광업권의 향유 자체에 착안하여 부과되는 것이고 이에 근거하여 현실의 채굴유무를 불문하나든 것은 피고현에서 말한 바와 같다.  그러나 원고의 주장은 다케시마에 대한 일본국의 통치권 행사가 실제상 정지돼 있는 결과 동도에 대한 원고의 채굴권이 권리로서 실질을 상실하기에 이르렀으므로 동도에 대한 통치권을 회복하고 원고가 가진 채굴권이 명실공히 회복될 때까지는 이에 대한 과세권도 정지돼야 할 것이라는 데 있다.  광업권은 공적 성질을 갖는 사권(私權)이며 나라의 특허행위에 의해 물권(物權)으로 간주돼 창설된 권리이며 법률은 광업권자에게 물권적 효력으로서 방해배제청구권이나 방해예방청구권을 부여하고 있다. 그런데 원고는 채굴권에 근거하여 방해배제를 요구하고 권리보호를 받으려고 해도 다케시마에 대해 일본국의 통치권 행사가 불가능해진 결과 그러한  보호를 받을 수 없는 상태에 있는 것이다.  결국 권리 자체가 그 기초를 이루는 통치권이 미치는 범위에서만 권리로서 존재를 가질 수 있는 것이며 다케시마에 대해서는 일본국의 통치구권이 현실적으로 행사되고 있지 않으므로 동도에 대해 존재하는 물권적 권리도 일시적으로 그 존립을 정지 받고 있는 상태에 있는 것이며 따라서 이러한 권리에 대한 과세권의 행사도 불가능하다고 하지 않을 수 없다.  피고현의 주장은 다케시마에 대해서 일본국의 통치권이 현실적으로 미치고 있다는 사실을 전제로 해야 비로소 정당성을 가질 수 있는 것이라고 말할 수 있으며 이러한 전제를 결여하는 본건에는 타당하지 않다.

(2) 피고국은 한국에 의한 다케시마의 불법점거에 대해 이를 배제하기 위한 조치를 취해야 할 법률상 의무가 없다고 주장한다.  그러나 일반적으로 공무원은 법령상 그 권한으로서 일정한 행위를 해야 할 의무를 부여받고 있는 경우 뿐만 아니라 선량한 관리자로서 당연히 일정한 행위를 해야 하는 것을 조리(條理)상 요구받고 있는 경우에도 작위의무를 지고 있는 것이다.  따라서 국가가 국민에 대해서 어떤 권리를 부여한 경우 국가는 동시에 그 권리를 보장하는 의무를 지는 것이고 이러한 권리가 제3자에 의해 침해받은 경우에는 원상회복, 손해배상 등 구제를 부여해야 한다.  그렇게 때문에 국가는 이러한 보호를 위한 수단방법에 대해서 합당한 법 제도를 만들고 권리보장을 충분히 기하고 있는 것이며 국민에 의한 이러한 권리구제 요구에 대해서 구제를 담당해야 할 국가 기관이 태만 또는 과실에 의해 이를 할 수 없을 때에는 그것에 근거한 손해에 대해 구가가 배상의 책임을 지지 않으면 안 되는 것이다.  본건과 같이 외국군대에 의한 불법점거의 결과 국민의 권리가 침해받은 경우에는 권리자는 통상 권리구제수단에 의해 구제를 요구할 수 없으며 국가 또한 이를 할 수는 없지만 그렇다고 해서 국가에 권리보호를 위해 어떤 조치를 강구해야 할 법률상 의무가 전혀 없다고는 할 수 없다.  이러한 경우에 어떤 보호구제조치를 취하지 않아도 그것은 단순히 정치상 의무위반에 그치며 법률상 의무위반이 되지 않는다는 것은 법률에 의해 이러한 권리를 보장한 취지에 반할 뿐만 아니라 헌법 제29조에서 재산권의 불가침을 보장한 취지에도 반하는 것이라고 할 수 있다.

(3) 피고국은 한국의 불법점거를 배제하기 위해 어떠한 수단을 취하는 것이 적당하지는 고도의 정치성을 갖는 문제이고 그 결정처리는 오로지 국가의 정치적 부문의 판단에 맡겨져야 하며 사법재판소에는 이에 관해 취해진 조치나 태도의 적부를 심사하는 권한이 없으므로 이러한 심사권의 존재를 전제로 하는 원고의 주장은 온당치 않다고 주장한다.  그러나 원고는 피고기관인 내각, 그 밖의 (기관이)취한 특정한 조치가 부당하다든가, 구체적으로 이러이러한 조치를 취해야 할 것임에도 불구하고 이를 취하지 않은 것이 위법이라든가 하는 것을 주장하고 있는 게 아니다.  한국의 불법 점거를 배제하기 위해서는 국내법상 또는 국제법상, 혹은 조리상 취해야 할, 그리고 취할 수 있는 몇 가지 방법이 있는데 이러한 방법이 전혀 취해지지 않았다는 점, 즉 한국군대의 철퇴를 요구하는 것이 불가능하면 한국에 대해서 다케시마에서의 원고의 손해배상을 요구하는 것도 원고의 권리구제의 한 방법인데 이러한 방법도 취하지 않고 있는 것에 대해 피고국 기관의 의무해태를 주장하고 있는 것이므로 피고국의 상기 주장은 완전히 초점을 벗어난 것이며 그것이 온당치 않다는 점은 분명하다.

(4) 피고국은 수 십 회에 걸쳐 문서 및 구두로써 한국정부와 교섭을 해왔다고 주장하지만 이러한 조치만으로 원고의 권리보호의무를 다했다고는 할 수 없다.

 제3   증거(略)

             이 유

 다케시마가 일본해 가운데 한 소도로 일본국 영토의 일부라는 사실, 원고, 소외 다무라 히사시, 동 야스이 소시치 3명이 1947년 1월 12일 위 다케시마의 통칭 동도, 서도 및 그 주변의 화성암초로 이뤄진 2,586아르의 구역을 광구로서 「인광」의 채굴권(이하 본건 광업권으로 부른다)을 출원하고 1954년 2월 26일 3명을 공동광업권자로서 채굴권이 허가돼 등록이 이뤄졌고 원고가 그 대표자가 됐다는 것, 다케시마가 1954년 5월 이후 한국에 의해 점거되고 사실상 일본국의 통치권이 미치지 않는 상황에 있다는 점은 당사자간 시비를 가릴 필요가 없고 또한 피고현이 원고에 대해 본건 광업권에 대해 원고의 주장과 같이 광구세 등을 부과하여 원고가 그 가운데 적어도 금 9,620엔을 지불한 사실은 원고와 피고현 사이에 시비를 가릴 필요가 없다.

2. 피고현에 대한 청구에 대해

(1) 원고가 피고현에 대해 손해배상을 요구한 첫 번째 이유는 앞서 적은 바와 같이 다케시마에 대해서 일본국의 통치권이 사실상 미치지 못한 이상 위 다케시마에 있는 원고의 본건 채굴권에 대한 피고현의 광구세 과세권도 소멸했다고 할 수 있음에도 불구하고 동피고가 여전히 이러한 과세권이 있다고 해서 원고에게 위 채굴권에 대해 상기와 같이 광구세 부과징수를 한 것은 위법이라는 데 있다.  그런데 다케시마에 대한 일본국 통치권의 사실상 정지가 동도에 존재하는 광업권에 대한 광구세 부과징수권을 소멸시킬 수 있는 이유에 대해서 원고의 주장에는 약간 명료함을 결여한 점이 있다.  또한 과세권은 통치권의 한 작용이므로 통치권이 미치지 않는 곳에는 과세권도 미치지 않으며 다케시마에 존재하는 일본국 법상의 물권적 권리인 광업권은 동도에 대한 일본국 통치권의 배제에 의해 권리로서 존립기초를 상실하게 됐으므로 이러한 권리의 향유 자체를 과세요건으로 하는 광구세의 부과징수권도 소멸했다며 두 가지 논거에 입각해 그 주장을 뒷받침하려는 것으로 보여 이하에서는 원고의 주장을 위 두 가지의 논점을 함축하고 있는 것으로 이해하고 그 당부에 대해 판단을 하기로 한다.

먼저 첫 번째 논점에 대해 보건대 과세권은 국가가 통치권에 근거하여 국가운영상 경비를 대기 위해 일정한 사람 또는 집단에 대해 일방적으로 일정액의 금전을 납부해야 하는 의무를 부과하며 또한 이를 강제적으로 징수하는 권능을 의미하는 것이므로 통치권이 미치는 곳에는 과세권도 또한 미치는 반면 통치권이 미치지 않는 곳에는 과세권 또한 미치지 않는 것이 당연하며 피고현 또한 이를 인지하는 바이다.  그렇지만 위의 일반적 명제의 정당권(正當權)을 긍정하는 것과 본건 광업권에 대한 일본국, 나아가서는 피고현 과세권의 존부(存否) 문제는 직접적인 관련성을 발견할 수 없다.  왜냐하면 일본국의 통치권은 원칙적으로 일본국민 및 일본국의 영토 안에 있는 물(物) 및 외국인(국제법상 면제특권을 가진 사람은 제외한다)에 대해 두루 미치고 있으며 따라서 통치권의 일부인 과세권도 일정 사람(또는 그 집단)에 대해 일정액의 금전납부를 의무 지우는 것으로서 일본국민 및 일본국 영토 안에 거주하는 외국인에 대해서는 당연히 미쳐야 하는 것이며 일반적으로 과세요건으로 규정돼 있는 일정 수익의 취득, 권리의 향유, 기타 사실이 일본국의 영토 안에서 발생했다든지, 외국에서 발생했는지의 사정은 당연히 이들에 대한 과세권의 유무에 소장(消長-사라짐과 자라남)을 미치는 것이 아니기 때문이다.  일본국민이 외국에서 취득한 수익에 대해 과세하기도 하고 또는 외국에서 일정 재산을 소유하는 것 자체에 착안해 여기에 과세하는 것조차도 국제적 이중과세방지의 견지에서 그 당부가 무제가 될 수 는 있어도 조약, 기타에 의해 일본국 자신이 자기가 가진 과세권에 제한을 가할 수 없는 한 법리상 그 통치권의 범위에 속하는 것이라고 하지 않을 수 없다.  그러므로 과세대상인 광업권 소재지인 다케시마에 대한 일본국 통치권이 한국에 의해 배제됐다고 하더라도 그것만으로 당연히 일본국민인 원고에 대해 일본국 통치권의 한 작용인 과세권이 소멸할 이유는 없다고 하지 않을 수 없다.  원고의 진의도 아마 이와 반대의 이론을 주장하려고 하는 것이 아니라, 현행법에서 광구세란 것이 광업권의 향유라는 사실을 과세요건으로 하고 있는 점에 비추어 이러한 「일본국법상의」권리의 향유를 과세요건으로 하는 과세권은 일본국의 통치권이 미치지 않게 된 지역에 존재하는 권리에 대해서는 소멸하게 된다고 주장하는 데 있는지도 모른다.  그렇다고 한다면 원고의 주장은 결국 앞에서 열거한 두 가지 논점 가운데 후자에 귀착하는 논리가 되므로 이번에 이 점에 대해 판단을 덧붙이고자 한다.

지하에 미채굴 상태로 전재하는 광물의 굴채 취득은 우리나라 법상 국가의 권능으로 되어 있고(광업법 제2조), 광업권은 이러한 굴채 취득권능을 갖는 국가의 특허행위에 의해 특정인에게 부여된 일정 지역에서 배타적으로 일정 광물을 굴채, 취득할 수 있는 권리이고(동법 제5조), 물권으로 간주되어 광업법상 특별규정이 존재하는 경우를 제외하고 부동산에 관한 규정이 준용되는 것이다(동법 제12조).  이와 같이 광업권이 특정인에 대해 부여되는 특권이란 성질을 갖는다는 것을 감안하여 지방세법은 광업권과 관련해서 부과할 수 있는 2종의 지방세를 인정하고 있다.  하나가 동법 제178조에서 정하는 광구세로 광구에 대해 면적을 표준으로 하여 광구소재의 도.부.현이 광업권자에게 부과하는 것이며 다른 하나는 광산세로 광물의 채굴 사업에 대해 광물의 가격을 과세표준으로 삼아 당해 사업의 작업장 소재의 시.정.촌이 광업자에게 부과하는 것이다. 그러므로 광구세는 광업권의 향유 자체를 가세요건으로 하고 그 권리의 실현행사 유무에 관계없이 부과되는 조세로 광업권의 전기 성질을 갊안하여 일종의 특권세란 것은 피고현의 주장 그대로이며 원고도 또한 이를 승인한 바이다. 이와 같이 광구세는 광업권의 존재를 전재로 한 것이므로 광업권이 미치는 광구의 소재지역이 타국의 영토가 되거나 타국의 통치권에 굴복하여 그 결과 우리나라의 통치권이 이 지역에 미치지 않게 된 경우에는 위 지역에 대해 존재한 광업권 자체도 소멸하고 따라서 위 광업권의 존재를 전제로 하는 지방세법상 광구세의 과세권도 소멸하는 것은 분명하다(그러나 이 경우에도 위 결과는 직접으론 과세 물건인 광업권의 소멸에 따른 것이며 통치권의 소멸이 단순히 위 광업권의 소멸원인에 그치는 데 주의해야 할 것이다.)  이에 반해 광구 소재지역에 대한 통치권이 상실된 경우가 아니라 그 행사가 사실상 불가능해진 데 지나지 않는 경우에는 광업권 또한 법적으로 소멸할 이유가 없으며 단순히 사실상 그 행사가 불가능해진 데 지나지 않는다고 할 수 있다.  물론 국법상의 권리는 일반적으로 국가통치권에의해 승인되며 또 그 보호를 받음으로써만 이러한 권리로서 존립할 수 있는 것이므로 통치권력에 의한 보호 가능성을 상실하게 된 권리는 원칙적으로 권리로서의 존립을 부정 받아야 할 것이라 할 수 있을지도 모른다. 그러나 이러한 보호는 일반적으로는 단순히 법적인 가능성으로서 부여돼 있으면 충분한 것이며 반드시 사실상 늘 실현 가능성을 필요로 하는 것으로 해석할 수는 없는 것이다.  내란이나 외국 군대의 침입에 의해 한 나라의 정통 정부에 의한 통치권력 행사가 일정 지역에 대해 어느 기간 사실상 불가능해지고 그 결과 그 지역에서 통치 권력에 의한 권리보호가 사실상 그 기간동안 불가능해져도 그 때문에 위의 권리가 바로 당연히 법적으로 존재를 상실한다고 할 수는 없다.  이는 통치권자체가 사실상 행사불능으로 인해 당연히 법적으로도 소멸하는 게 아니라는 것과 하등 다를 바가 없다.
 
본건에서 다케시마에 대한 일본국의 통치권력의 행사가 한국의 동도점거에 의해 사실상 불가능해진 결과 원고인들이 본건 광업권의 행사에 대한 침해를 일본국법이 정하는 수속에 따라서 강제적으로 배제하고 위 권리에 근거하여「인광」의 채굴을 하는 것도 사실상 불가능하게 된 것은 원고가 주장하는 대로이며 피고현도 분명히 시비를 가리지 않는 바이다.  그러나 광물채굴 불능이 당연히 광업권의 소멸을 초래하는 것은 아니란 점은 말할 필요도 없을 뿐만 아니라 권리침해의 강제적 배제가 사실상 불가능하다는 사실이 당해 권리의 법적인 존립을 상실케 하는 것이 아니란 점도 앞서 진술한 대로다. 따라서 원고들이 본건 채굴권의 법적인 소멸을 이유로 하여 이에 대해 광구세의 부과징수권도 소멸했다고 하는 논의는 전혀 근거 없는 것으로 배척을 면할 수 없다.
 
더욱이 이와 같이 일본국의 통치권에 의한 보호를 사실상 상실한 광업권은 설령 법적으론 아직 존재한다고 해도 이러한 권리가 가진 실질적 가치의 대부분을 잃고 사실상 유명무실한 존재로 됐다고도 생각되므로 이와 같은 형식적인 광업권의 존재는 지방세법상 광구세의 과세 요건인 광업권의 존재에는 해당되지 않는 게 아닐까 하는 의문이 제기될 수 있을지도 모른다.  그렇지만 광업권에 근거한 광물의 채굴이 어떤 이유에 의해 불가능해졌어도 지방세법상 당연히 이에 대해 광구세 부과가 배제되는 것이 아니란 점은 동법의 규정에서도 분명하다.  즉 예를 들어 동법 제194조는 천재 기타 특별한 사정이 있는 경우에는 도․부․현지사는 광구세의 감면을 필요로 하는 자에 한해 당해 도․부․현 의회의 의결을 거쳐 광구세를 감면할 수 있다고 규정하였으며 또 동법 제180조 제2항은 석탄광업합리화임시조치법 제54조의 허가가 거부됨으로써 석탄을 채굴할 수 없는 채굴광구에 대해서 광구세 세율을 통상 경우의 2분의 1로 정하고 있다.  이로써 보면 천재사변 등의 이유에 따라 광물의 채굴이 불가능해진 경우에서도 그것은 전기 도․부․현 지사에 의한 재량적 감면(이 점에 대해서는 나중에 언급한다)의 사유가 되는데 그치는 것이며 법률에 의해 채굴이 금지돼 있는 경우에조차 설령 위 임시조치는 일정 기간 후 폐지될 것이 미리 예정돼 있다는 사정이 있다고 해서 광구세 세율을 가감하는데 그치고 있으므로 광업권 행사로서 광물 채굴이 불가능하는 것만으로 지방세법상 광구세 부과가 배제될 이유는 없다는 것은 명백하다고 할 수 있다.  더욱이 본건의 경우에는 광물채굴의 방해를 법적 강제수단에 의해 배제하는 것이 전기 이유에 의해 불가능하므로 통상 채굴 불능의 경우와 동일시할 수 없다고 말할 수 있을지도 모른다. 확실히 국가가 한편에서 권리보호를 위한 조치를 강구 할 수 없음에도 불구하고 이러한 권리의 향유를 이유로 이에 과세한다는 것은 일견 공정한 처사가 아니라는 느낌도 없는 것은 아니다. 그러나 피고현도 지적하고 있듯 광업권자는 어떤 이유로써 광물의 채굴이 불가능하더라도 그것이 가능해지면 즉시 배타적으로 이를 채굴할 수 있는 지위를 보장받고 있으며 본건 채굴권의 경우에서도 이러한 보장은 여전히 유효하게 존재하고 있는 것이다. 그리고 지방세법이 이러한 이익이 존재하는 한 여전히 광구세를 부과하는 태도를 취하고 있는 것은 전기한 바와 같이 석탄광업합리화임시조치법에 의한 석탄채굴 금지 경우에조차 아직 광구세를 부과하는 있는 점에서도 알 수 있는 것이다.  생각건대 이 경우 채굴불능의 원인을 제공한 것은 국가 자신임에도 불구하고 여전히 국가가 도․부․현에 대해 광구세의 징수권을 부정하고 있지 않은 것은 위와 같은 이유에 따른 것으로 밖에 생각할 수 없기 때문이다.  이와 같이 살펴보면 다케시마에 대한 일본국 통치권의 행사가 사실상 불가능하다는 점에서 바로 지방세법상 원고들의 광업권에 대해 광구세를 과세할 수 없다고 하는 결론을 도출하는 것은 곤란하다 하지 않을 수 없다.

(2) 다음에 피고현이 본건 광업권에 대해 광구세의 감면조치 또는 징수유예조치를 취하지 않았다는 점이 위법이며 또한 징수유예를 한 1954년도부터 1956년분까지 연체금, 연체가산금의 추가징수를 한 점이 위법이라는 원고의 주장에 대해 생각건대 광구세의 감면에 대해서는 전기한 바와 같이 지방세법 제194조에 규정하는 바이며 또 징수유예에 대해서는 동법 제16조 2이하(1959년 법률 제149호에 의한 개정 전)가 지방세 일반에 대해 동조 이하에서 정하는 요건이 존재하는 경우에 이를 할 수 있다는 취지를 규정하고 있지만 이들 규정은 모두 그 취지목적에 비추어 단순히 징세권자 또는 징세기관에 대해서 그것이 은혜적(恩惠的) 조세의 감면 또는 징수유예의 조치를 할 수 있는 기능 내지는 권한을 인정하는 데 그치며 개개 특정 납세의무자에 대한 관계에 있어 이들을 법적으로 구속한 것, 바꾸어 말하면 이들 납세의무자에 대해 감면 내지는 징수유예 조치를 할 의무를 지우는 것으로는 해석하기 곤란하므로 피고 현이 본건 채굴권에 관해 이들 조치를 취하지 않았다는 것을 소위 위법한 행위라 할 수는 없으며 따라서 원고의 상기 주장은 채용할 수 없다(전기 석탄광업합리화 임시 조치법에 의한 석탄채굴의 금지 경우에 채굴권에 대한 광구세가 2분의 1로 줄어드는 것을 고려하면 이것과 대비상으로도 본건 채굴권에 대해서는 당연 감면조치를 강구하는 것이 당연한게 아닌가 하는 느낌이 없는 것도 아니지만 이는 행정상 조치의 정당하냐, 부당하냐에 관한 문제이므로 당 재판소로서는 이에 대해 판단을 내릴 범위가 아니다).  또한 광구세에 대해 징수유예를 한 경우에도 이에 대해 연체금 및 연체가산금을 가산징수 할 수 없는 이유는 없으며 단순히 징세권자에게 그 재량에 따라 전부 또는 일부를 면제할 수 있는데 불과하다는 것은 지방세법 제16조 5의 규정상 명시돼 이으므로 피고현이 징수유예를 한 1954년도분부터 1956년도분까지 광구세에 대한 연체금 및 연체가산금을 가산징수한 것을 위법이라고 할 수 없다.

(3) 이상과 같은 순서로 피고현에 대해 손해배상을 요구하는 원고의 청구는 온당하지 못해 기각돼야 한다. 또 동피고에 대한 관계에서 광구세 납부 의무가 없다는 것의 확인을 요구한 소에 대해 직권으로써 그 적부를 판단하건대, 일반적으로 납세의무의 존부에 대해서 납세자와 징세권자 사이에 분쟁이 있을 경우에도 당해 납세의무자는 원칙적으로 징세권이 있어 과세처분을 한 후에 그 처분에 대한 항고소송에서 위 납세의무의 존부를 가려야 하며 이러한 처분이 이뤄지기 이전에 이러한 의무의 존부 확인을 위해 직접 재판소에서 소를 청구하는 것은 그 사람이 위 항고소송의 제기가 가능해질 때까지 기다림으로써 회복하기 어려운 커다란 피해를 받기 때문에 행정처분에 선행하여 위와 같은 소송을 허용하는 것이 국민의 권리보호를 위해 특별한 사정이 있을 경우에 한해 허용되는 것이라고 이해하는 것이 타당하고 본건에 있어서는 이러한 특단의 사정을 발견할 수 없으므로 피고현에 대한 본건 소 가운데 위 확인을 요구하는 부분은 부적법하여 각하돼야 할 것이다.

3. 피고국에 대한 청구에 대하여

피고국에 대한 원고의 본소청구는 일본국 영토의 일부인 다케시마에 대한 상기 한국의 불법점거에 대해 일본국의 행정 최고책임자인 내각이 동도에 존재하는 국민의 권리, 이익을 보호․ 회복하기 위해 무엇인가 조치를 취해야 할 법률상의 의무가 있는 점을 전제로 하여 내각이 이러한 의무를 게을리 함으로써 국가배상법 제1조에서 말하는 소위 공무원에 의한 위법한 공권력 행사라며 이에 의해 원고가 갖는 본건 광업권을 침해받음으로써 생긴 손해 합계 금 6억5천3백19만엔 가운데 금 5억엔의 배상의무 이행을 청구한다는 것이며 이에 대해 피고국은 원고가 주장하는 바와 같이 법률상 의무의 존재에 대해 시비를 가리고 이러한 국민의 권리, 이익의 보호 회복의 의무는 법률상 의무가 아닌 단순한 정치적 의무에 지나지 않기 때문에 그 의무해태에 의해 국가배상법상 손해배상 책임을 지는 일은 있을 수 없다고 주장하고 설령 위가 법률상 의무라고 해도 위 불법점거에 대해서 어떠한 시기에 어떠한 방법을 강구하고 이를 배제하는가는 고도의 정치적 성질을 띠는 외교상 문제이며 이러한 문제의 결정 ․ 처리는 국민에 대해서 직접 정치에 책임을 지는 내각 국회 등 국가의 정치적 부문의 판단에 맡겨야 되는 것이며 이들 부문이 채용한 처리방법의 적부는 사법재판소의 심사권 범위에 속하지 않는다고 항쟁한다.
 
그래서 생각건대 일본국 헌법은 주권이 국민에게 존재한다는 것을 분명히 하고(전문 및 제8조), 국정은 국민의 엄숙한 신탁에 의한 것이란 점을 선언하고 있다(전문).  이것은 일본국에서의 국가통치권이 국민으로부터 연원함과 동시에 그것이 오로지 국민의 이익을 위해 행사돼야 하는 점을 밝힌 것이라고 할 수 있다.  바꿔 말해서 국민에 대한 지배권력으로서 국가통치권은 그 지배의 객체인 국민 자신의 승인에 의해 통치‘권權’으로서 법적 존재를 취득한 것이며 국민의 승인은 위 권력이 국민의 이익을 위해 행사돼야 함을 전제로 부여된 것이라는 원리를 밝힌 것이다.  그 결과 국민은 통치권의 정당한 행사에 대해서는 이에 복종할 의무를 지며, 한편 국가 및 국가의 기관으로서 통치권을 행사하는 자는 국민의 이익을 위해 위 통치권을 행사할 의무를 진다는 상호적인 구속관계가 양자사이에 발생한다.  그리고 이러한 상호적 구속관계는 논리적으로는 하나의 법 관계이며 각자 부담하는 의무는 법적인 의무라고 말해도 지장 없다.  그러나 위와 같이 일반적 법 관계, 법적 의무는 어디까지나 논리적인 의미에서 그러하며 거기서 바로 실정법상 일정 법 효과를 발생시키는 것과 같은, 즉 재판소에 의해 그 실현이 보장되는 것과 같은 실정법상의 법 관계나 법적 의무라고는 할 수 없다.  그것이 이러한 성질을 취득하기 위해서는 실정법상 이러한 것으로서 정립되는 것이 필요하다.  따라서 국민에 대한 관계에서 국가에 대해 특정의 작위, 부작위 의무를 부과하는 실정법의 정립이 없는 한 국민의 이익을 위해 행사돼야 할 권력의 불행사(不行使)에 대해서도 국민은 재판을 통해서 강제할 수 있는 실정법상 권리로서 국가 또는 국가기관에 특정한 작위 부작위를 요구할 수는 없는 것이다.  원고는, 국가가 국민의 권리, 이익을 지키는 의무가 있다고 말한다.  그것은 그렇다.  그리고 그 의무를 법적 의무로서 성격 지어야 하는 건지도 모른다.  그러나 이러한 일반적 보호의무라는 것의 성질은 어디까지나 앞서 진술한 바와 같은 논리적 의미에서의 법적 의무를 초월하는 것이 아니라 이 상태에서는 재판소에 의해 강제할 수 있는 실정법상 의무라 할 수는 없다.  일반적으로 근대국가는 국민의 권리, 이익을 지키기 위해 여러 측면에서 각각 일정한 실정법상 제도를 이용해 일정 양태에 의한 권리, 이익의 보호를 국가에 요구할 수 있는 권리를 부여하고 있는 것은 분명하지만 이러한 경우에 비로소 이러한 제도를 통해서 정해진 양태에 의한 보호를 부여하는 것이 실정법상 국가의 의무가 되고 그것을 부여하지 않은 것이 실정법상 의무위반으로서 국가배상법상 문제를 낳을 수 있게 되는 것이다(예를 들어 권리 침해를 받은 자는 현행법상 재판소에 제소하여 재판을 요구할 수 있으며 반대로 재판소가 제소자에 대해서 이러한 재판을 거부하면 재판소의 의무위반이 되지만 그것은 이미 이러한 소권행사(訴權行使)의 수속과 기구가 실정법상 권리로서 부여받고 있기 때문이다).
 
본건에서 문제가 되고 있는 것은 한국에 의한 다케시마의 불법점거에 대해서 이것을 배제하고 동도에 존재하는 국민의 권리, 이익을 지키기 위해 어떤 유효적절한 조치를 취해야 할 법적 의무가 국가에 존재하느냐, 아니면 없는 가이다.  더욱이 그 의무의 해태가 국가배상법에서 소위 위법한 공권력 행사(불행사)에 해당하는 실정법상 의무가 국가기관 어딘가에 대해서 인정되고 있느냐, 아니면 없느냐는 것이다 사건[事]은 어디까지나 실정법의 인식, 해석의 문제이며 일반적으로 국가는 영토보전 의무가 있다든가, 국민의 권리, 이익을 보호하는 의무가 있다든가 하는 추상적 원리에서 곧바로 결론을 연역할 수 있는 성질의 문제가 아니다.
 
그런데 우리나라(일본)의 현행법에서 타국에 의한 영토의 불법점거에 대해 위 점거지역에서 권리를 갖는 특정 국민에 대한 관계에서 이러한 불법점거를 배제하고 위 권리를 보호회복하기 위한 조치를 강구해야 할 법적 의무가 정부기관 어딘가에 부여되어 있는 것일까.  현재 우리나라에서는 이러한 타국의 불법침략을 배제하는 수단으로서 원고가 주장하는 바와 같이 당해 침략국과의 직접교섭이나 제3국의 중개의뢰, 유엔안전보장이사회에 대한 조사청구, 국제사법재판소로의 제소 등 외교적 수단에 의한 해결방법이 있으며 또 자위대법이나 일미안전보장조약이 규정하는 방법을 지적하는 사람도 있을 것이다.  그리고 헌법 제73조 제2호는 외교관계의 처리를 내각의 권한으로 하고 있으며 자위대법 제76조는 내각총리대신에 대해서 자위대의 출동을 명하는 권한을 부여하고 있고 상기와 같은 영토보전을 위한 조치를 취해야 할 직무권한을 갖는 사람이 누구냐는 것은 실정법상 한층 명확하게 돼 있다고 할 수 있다.
 
그러나 이 점에서 바로 이들 조치를 취하는 권한을 갖는 내각 및 내각총리 대신이 동시에 또한 이들 조취를 취해야 할 법상의 의무를 외국의 불법점거에 의해 피해를 받고 있는 개개 국민에 대한 관계에서 지고 있다고 결론지을 수 없는 것은 물론이며 이를 긍정할 수 있기 위해서는 다시 특단의 실정법상의 근거를 필요로 한다.  그런데 이러한 법적 의무를 인정한다고 해석하는 단서가 될만한 것은 헌법, 자위대법, 기타 현행 법령의 어디에서도 이를 찾아볼 수 없다.  이는 오히려 현행법이 영토에 대한 외국의 불법점거와 같은 예측불허의 사태에 대해서는 당해 국민을 구제하기 위해 내각이든가, 내각총리대신에 대해 일정한 조치를 취해야 할 법적 의무를 부과하고 따라서 개개 국민의 권리를 보호한다는 체제를 갖고 있지 않다는 점을 추측케 하는 것이고 더욱이 이러한 태도에는 일견 국민을 보호하는 면이 결여된 듯 보이지만 깊이 검토하면 오히려 다음에 설명하듯 충분한 합리성이 있으며, 이를 감안하면 오히려 현행법의 해석으로서는 이러한 법적 의무존재를 인정할 수 있다는 것은 설령 법령에 명문 규정이 없는 경우라 할 지라도 조리상 특정 국가기관에 일정 법상의 작위의무가 인정되고 그렇게 해야 할 경우가 존재한다고 주장하며 당 재판소도 이러한 경우가 존재한다는 점을 구태여 부정하는 것은 아니지만 본건의 경우에 대해 내각이나 내각총리대신에게 원고가 주장하는 바와 같은 법적 의무를 인정하는 것이 조리상 요구된다는 견해에는 곧바로 따를 수 없다.
첫째, 영토문제가 국제분쟁의 가장 큰 원인 가운데 하나인 동시에 그 처리가 가장 곤란하다는 점은 공지의 사실이다.  따라서 타국에 의한 자국의 영토점거란 사태에 대해 어떻게 이를 배제하고 이 문제를 해결하는가는 피고국이 말하는 대로 상대국과의 종래 관계, 상대국의 태도나 국내정세, 제3국과의 관계, 기타 일반 국제정세 등 제반 사항을 고려해서 결정, 처리돼야 할 고도의 외교정책상 문제이며 경우에 따라서는 일시적으로 어떤 구체적 조치를 강구하지 않는다는 것조차 하나의 방법이 될 수도 있을 것이다.  만약 이 경우에 어떤 조치를 취해야할 법적 의무를 특정 국가기관에 부과하고 의무 해태에 따라 권리를 침해받은 자에 대해 국가배상의 청구권을 인정한다면 자연히 위의 손해배상청구소송에서 사법재판소가 이러한 국가기관이 취한 태도의 적부를 어느 정도까지 심사하지 않을 수 없게 될 것이다.

재판소가 이러한 문제를 심사하는 것이 적당하다고는 생각되지 않으며 또한 그 결과는 외교권을 관장하는 국가기관의 활동을 다소 경직되게 할 가능성을 피할 수 없을 것이다.  이 경우 원고도 주장하는 바와 같이 문제가 특정 조치를 취하지 않은 것의 적부가 아니라 어떠한 유효 적절한 조치를 취하지 않았다는 점 또는 어떤 조치도 모색하지 않았다는 점의 적부에 한정된다고 하더라도 어떠한 사태에 직면하여 ‘전혀 유효 적절한 조치를 취하지 않았다’라든가 또한 ‘어떠한 조치를 모색하지 않았다’는 것이 의무해태인가에 대해 자동적으로 거기에 일정한 정책비판이 개입하지 않을 수 없으므로 도저히 상기와 같이 부적합한 결과를 피할 수 없는 것이다. 그것은 사(事)의 성질상 내각에 의한 정치적 판단, 그것에 대한 국회의 비판, 여론, 궁극적으론 주권자인 국민의 비판이라는 정치적 과정에 의해 결정 처리돼야 할 문제이며 이에 관해서 법적 효과를 수반하는 법적 의무를 인정하는 것은 지극히 부적당하다고 하지 않을 수 없다.  현행법이 내각이나 내각총리대신에 대해 원고가 주장하는 법적 의무를 인정하고 있지 않는 이유는 실로 여기에 있는 것이라고 고려된다.
 
이와 같은 사고방식에 대해 원고는 국민에 대해 일정 권리를 인정한 이상 국가는 당연히 그 권리를 다른 침해로부터 지킬 의무가 있으며 또한 그러한 의무를 인정하지 않으면 헌법 제29조에서 국민의 기본적 인권으로서 재산권을 보장하는 것이 무의미하게 된다고 반론하고 있다.  그러나 국정상 일반적인 권리보호의무가 당연히 곧바로 국가배상법 문제를 낳게 되는 실정법상의 법적 의무가 되는 게 아니며 또한 그러한 의무를 인정하지 않으면 헌법 제29조에서 국민의 기본적 인권으로서 재산권을 보장하는 것이 무의미하게 된다고 반론하고 있다.

그러나 국정상 일반적인 권리보호의무가 당연히 곧바로 국가배상법 문제를 낳게 되는 실정법상의 법적 의무가 되는 게 아니며 또한 그렇게 생각하지 않으면 안될 합리적인 이유도 없는 것은 상술한 바이며(원래 어떠한 내용의 권리를 인정하고 넓은 의미에서 이러한 권리를 보호하기 위한 제도로서 어떠한 것을 제정하냐는 헌법의 테두리 내에서 입법부가 광범한 재량권을 갖는 사항이지만 입법부에 의해 제정된 권리보호제도의 내용이 ‘유효, 적절’한 것이 아니거나 혹은 이러한 보호제도이용권을 당해 권리자에게 인정하지 않는다면 늘 국가에 원고가 말하는 권리보호의무 위반이 있다고 하여 국가배상청구권을 제기한다고 말하는 것은 아닐 것이다) 또한 헌법 제29조 규정의 취지는 공권력으로 인한 이유 없는 침해로부터 재산권을 보장하는 데 있고 일반적으로 어떤 사람의 어떤 양태에 의한 침해에 대해서 어떤 형태의 ‘유효, 적절’한 재산권의 보호 조치를 강구해야 하는 것을 당해 권리자에 대한 실정법상 국가의 의무로서 요구한 것이라고 까진 말할 수 없는 것이며 그렇게 해석하지 않으면 헌법 제29조의 규정이 무의미하게 된다고 할 수는 없다.  따라서 원고의 위 주장은 이유가 없다.
 
본건에서 원고가 일한 양국간 국제분쟁상 피해자이며 희생자라는 점은 분명하다.  그러므로 설령 현행법상은 정부의 원고에 대한 관계에서 한국에 의한 다케시마의 점거를 배제하고 원고의 권리를 회복하기 위해 무엇인가 조치를 취해야 할 법적 의무를 인정하는 것이 불가능할 지라도 이로 인해 원고가 입은 손실의 보상이란 문제는 정책상 문제로서 고려되면 좋을 문제일지도 모르며 혹은 정부의 조치 여부에 따라서는 헌법 제29조 제3항과 관련해서 하나의 법률문제가 될 수 있을지도 모르겠다.  그러나 이러한 정책상 문제에 대해서는 당 재판소의 견해를 표명할 범위가 아니며 또한 헌법 제29조 제3항에 의한 보상청구권의 문제도 본건의 쟁점이 되지 않으므로 여기서는 더 이상 이 문제에 대해 언급하지 않겠다.
 
이상의 순서로 피고국에 원고의 본건채굴권을 보호․회복하기 위한 조치를 취해야 할 법률상 의무가 있다는 점을 전제로 한 원고의 동피고에 대한 본소청구는 위와 같은 전제에서 이유가 없는 것이라고 하지 않을 수 없으므로 나머지 쟁점을 다룰 필요도 없이 당위성을 상실했으므로 기각돼야 할 것이다.  따라서 소송비용 부담에 대해 민사소송법 제89조를 적용, 주문대로 판결한다.

-출처: 일본의 독도정책 자료집(이종학 편저)

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