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2019년 09월 17일 화요일

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잘못된 헌법재판소 판결

이 헌법재판소는 그 판결의 본안(本案) 판단 중, “(4) 영토권의 침해 여부” 항목에서, 재판부는 “이 한일어업협정으로 인하여 독도의 영해와 배타적 경제수역에 대한 영토권이 침해되었다는 청구인 들의 주장은 이유 없다고 할 것이다.” 라고 판결하고 있다.
대체로 헌법재판소가 이러한 판결을 한 이유를 정리해보면,

1) 이 중간수역은 ...그 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다.
2) 이 어업협정은 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐 아니라, 배타적 경제수역이 설정된다고 하드라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른 바 중간수역에 대해서도 동일하다 할 것이므로, 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.

라고 판시(判示)하고 있다.

헌법재판소는 이 판결에서 한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로써 한국의 영토주권을 침해한 것인가의 여부를 판단하려고 했다. 결국 이 법원은 “한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로써 한국의 영토주권을 침해한 것이다.”라고 주장한 청구인들의 주장을 “이유 없다.”고 결론지었는데, 이러한 결론의 근거는 두 가지 판결이유로 구성되어 있다.
헌법 재판소의 판결이유는,

영해 12해리 범위만이 국가 영역권(領域權)의 대상이고, 그 외측의 200해리 배타적 경제수역은 이른 바, 국가 영역범위는 아니므로 이러한 생물자원에 대해서 타국과 공동적 관리(condominium)가 성립한다고 해도 그 것은 국가 영역주권에 아무런 영향을 주지 아니한다.

라는 정부의 주장과 일치하는 것이다.
한국 헌법재판소 판결의 두 번째의 이유에 관해서 보면,

“이 어업협정은 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐 아니라, 배타적 경제수역이 설정된다고 하드라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른 바 중간수역에 대해서도 동일하다 할 것이므로, 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.”

라는 것이었는데,
이는 정부의 해명(解明) 중에서 “이 한일어업협정의 대상 수역은 영해(領海) 이원(以遠)의 EEZ에 대한 것이고(협정 제1조) 따라서 중간수역도 결국 독도의 영해(領海) 이원(以遠)의 수역에 대한 합의이므로 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것이다.”라는 논리  를 지지(支持), 석명(釋明)하는 취지로 이해된다.

헌법재판소는 한국의 국내법 체제상으로 '최고재판소'이므로 그 판결은 한국 국내법에 관한 한, 최종적인 판단이다. 그러나 독도 영유권 문제는 결국 국제사회에서 국제법적 법리에 의해 객관적으로 판단되어야 하므로 한국 헌법재판소가 이를 어떻게 판단하였는가 하는 것은 최종적인 결론이 될 수 없는 것이다.
국내적인 최고의 권위로서 한국 헌법 재판소가, '이 어업협정은 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다.' 라고 판결 하였다고 하여, 이러한 국내 판결이 국제법적으로 독도에 대한 한국의 영토 주권이 훼손되는 것을 법적으로 방어해 줄 수는 없다.

종합적으로 판단컨대, 독도 문제에 관한 한국의 헌법 재판소의 판결은 절차법적(節次法的)으로 부적절하며, 실체법적(實體法的)으로 무의미한 판결이다. 그리고 이러한 판결은 우리가 아끼는 헌법 재판소의 권위를 위해서 불행한 기록이 될 것이다.

부끄럽고 안타까운 모습은 이 판결의 도처에서 발견되고 있다. 청구인 들의 주장을 '이유 없다.'고 판결한 첫 번째의 판결 이유를 돌이켜 보기로 하자.

헌법재판소 판결의 첫 번째의 이유는,
“이 중간수역은 ...그 설정에 있어서 어느 일 국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다.”는 것이었는데,
이는 중간수역이라는 잠정적인 합의수역을 획정함에 있어서, 한일(韓日) 간에 각국의 연안에서 전관수역 35해리의 기준을 똑 같이 적용한 점과 동쪽 한계선 동경 135°30′ 및 서쪽 한계선 131°40′을 합의 한 것 등이 일본으로서도 상당한 양보(讓步)를 한 것으로 보이므로 “상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다.”고 판단한 것으로 해석이 된다.

이 같은 판단은 국내법적 당사자간의 분쟁에 대한 판결이라면 일견(一見) 매우 온당한 결론이라고 말할 수 있다.
그러나 이 논리는 특히 독도의 영유권을 주장하는 한국과 일본이 [연안으로부터 35해리인 전관수역 기준]을 똑 같이 독도에 대해서 적용함을 자제(自制)한 것이므로 이것이 “서로 균형을 이룬 것”이라고 본 것인데, 이러한 논리는 더 말할 필요도 없이, 독도에 대한 영유권 분쟁의 존재를 전제로 하고, 독도의 영유권에 관한 한국과 일본의 법적인 지위를 동일한 것으로 간주한다는 가정(假定) 하에서만 가능한 입론(立論)이다.

이러한 판단은 영역 주권의 본질적 내용은 배타성에 있는 것이며, 독도의 영유권에 관한 한, 한국과 일본의 법적인 지위를 동일한 것으로 간주할 수 없다는 국제법상의 원칙을 무시한 이론이다. 이 것은 중간수역 문제에 관한 정부의 공식 입장을 합리화하기 위한 어용적(御用的) 주장을 편 어느 한국 법학교수가, “역지사지(易地思之)의 사고(思考)”를 도입해야 한다고 역설한 것과 일맥상통하는 논리이다.

독도는 한국의 영토이며 지금까지 역사적 사실이나 국제법상의 기준으로 볼 때 한국의 영토적 주권은 일관되게 훼손(毁損)되지 않고 유지되어 왔다. 물론 현재 한국이 실효적(實效的)인 지배를 하고 있다는 점을 빼놓을 수 없다. 이렇게 볼 때, 독도에 대한 영유권을 주장하는 한국과 일본의 법적인 지위는 객관적으로 결코 대등(對等)한 것은 아니며, 영토 주권의 배타적인 본질에 입각해서 이론적으로 대등한 것으로 논의할 수 없는 것이다. 더구나 주관적으로 한국이 이를 대등한 지위로 상정한다는 것은 있을 수 없다.

소위 독도문제에 관한 한국 정부의 공식 입장이라는 것이,

독도는 역사적으로나 지리적으로 국제법상 우리 고유의 영토이며, 우리가 실효적으로 점유하면서 독도와 그 영해에 대해 완전한 주권을 행사하고 있는 상황인 만큼, 독도문제는 한일(韓日)간의 영유권 분쟁이 아니며, 한․일간 외교 교섭의 대상이 될 수 없다.

는 것이 아닌가?
이러한 한국 정부의 공식 입장이 순전히 대국민(對國民) 홍보용에 그치는 것이 아니고, 어느 만큼의 진실된 의지(意志)가 담겨있는 것이라면, 일본과의 중간수역 획정에 있어서  “균형 감각적 조정(調整)”이나, “역지사지(易地思之)의 사고(思考)”와 같은 것은 들어 설 여지가 없어야 할 것이다.

적어도 한국의 공인(公認)된 최고재판소의 하나라고 할 수 있는 헌법재판소가 이러한 불합리한 판단을 한 것은 참으로 유감스러운 일이다. 아마 국내법적인 사안(事案)만을 주로 다루어온 이 법원이 국제법적인 사안에 대한 법적인 본질을 미처 숙지(熟知)하지 못한 데에 기인한 것으로 이해되나, 언젠가는 일본이 독도의 영유권을 주장하기 위해서 어떤 국제법정(國際法廷)에서 한국이 그 최고재판소의 판결에서 일본과 한국이 독도의 영토 주권에 관해서 대등한 입장을 갖는다는 것을 승인한 사실을 상기시켜서, 한국에 불리하게 인용(引用)할 수도 있다는 사실을 생각하면 참으로 안타까운 일이 아닐 수 없다.

 - 2005. 12.20 제2회 독도본부 독도위기 학술토론회[독도영유권에 치명적인 약점을 만들어낸 헌법재판소 판결비판]발제문 중김영구(려해연구소장, 전 대한국제법학회 회장)

 

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